Глава 24. правовое обеспечение инновационной деятельности
Основные понятия
Бизнес-ангел - индивидуальный венчурный инвестор.
Венчурная компания - управляющая компания венчурного фонда.
Венчурное инвестирование - вложение средств в инновационные предприятия с целью получения прибыли за счет роста их капитализации.
Венчурный фонд - фонд, инвестирующий в инновационные компании (акции и доли владения) с целью развития технологии и дальнейшей продажи своего актива.
Инвестиционное товарищество - хозяйствующий субъект без образования юридического лица, действующий на основании договора о совместной инвестиционной деятельности (договор инвестиционного товарищества).
Инновационная деятельность - разновидность предпринимательской деятельности, осуществляемая самостоятельно и на свой риск в целях извлечения прибыли от внедрения итогов научных изысканий.
Инновация - внедренное новшество, обеспечивающее качественный рост эффективности товара, услуги, процесса.
Институт развития - организация, распределяющая финансовые, трудовые, интеллектуальные ресурсы для развития экономики; инструмент реализации экономической политики государства.
Конвертируемый заем - вид договора займа, существующий в иностранном праве, при котором заимодавец может при наступлении определенных договором условий обменять (конвертировать) свои права требования на долю в уставном капитале заемщика.
Малое инновационное предприятие - хозяйственное общество, созданное учебным или научным учреждением с участием частного инвестора с целью внедрения (коммерциализации) результатов интеллектуальной деятельности.
Научно-технический прогресс - постоянный и непрерывный процесс получения и применения новых знаний для решения хозяйственных и иных проблем.
Национальная технологическая инициатива - программа частно-государственного партнерства по развитию новых рынков на базе высокотехнологичных решений. Основной инструмент ее реализации - создание системы дорожных карт.
Опцион - соглашение, по которому одна сторона направляет другой безотзывную оферту о заключении одного или нескольких договоров в рамках определенных опционом условий.
Особая экономическая зона - определяемая Правительством РФ часть территории РФ, на которой действует особый режим предпринимательской деятельности.
Стартап - инновационная компания на ранней стадии роста.
Территория опережающего развития - определяемая Правительством РФ часть территории РФ (Сибири и Дальнего Востока), на которой действует особый режим предпринимательской и иной деятельности.
Трансфер технологий - процесс передачи интеллектуальной собственности из государственного в частный сектор экономики.
Основные нормативные акты
Гражданский кодекс РФ.
Налоговый кодекс РФ.
Федеральный закон от 22 июля 2005 г. N 116-ФЗ "Об особых экономических зонах в Российской Федерации".
Федеральный закон от 2 августа 2009 г. N 217-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам создания бюджетными научными и образовательными учреждениями хозяйственных обществ в целях практического применения (внедрения) результатов интеллектуальной деятельности".
Федеральный закон от 28 сентября 2010 г. N 244-ФЗ "Об инновационном центре "Сколково".
Федеральный закон от 28 ноября 2011 г. N 335-ФЗ "Об инвестиционном товариществе".
Федеральный закон от 29 декабря 2012 г. N 273-ФЗ "Об образовании в Российской Федерации".
Федеральный закон от 29 декабря 2014 г. N 473-ФЗ "О территориях опережающего социально-экономического развития в Российской Федерации".
Закон г. Москвы от 7 июля 2004 г. N 45 "Об инновационной деятельности в городе Москве".
§ 1. Инновации и рост экономики
Инновация - это новшество: новый подход, новый способ, новый продукт. Инновация, внедренная в производство, позволяет создать новый товар или услугу, которые лучше удовлетворяют потребности потребителей. Этот процесс впервые теоретически обосновал австрийский экономист Й. Шумпетер в середине XX в. <1>. Процесс вытеснения старых товаров, услуг и целых отраслей Шумпетер назвал "креативным разрушением", которое согласно его концепции является основой роста экономики в целом <2>.
--------------------------------
<1> См.: Schumpeter J.A. Capitalism, Socialism and Democracy. L., 2003.
<2> Ibid. P. 31.
Теорию Й. Шумпетера расширили и развили его последователи. Эволюция моделей инновационного процесса шла от концепции закрытых инноваций производителей через понятия инноваций пользователей и стратегических инноваций к модели сетевых коллаборативных инноваций <1>. Главный вывод, который сделал Й. Шумпетер: инновации являются залогом экономического роста. Чем активнее инновации внедряются в производство, тем быстрее растет экономика государства.
--------------------------------
<1> См.: Смородинская Н.В. Сетевые инновационные экосистемы и их роль в динамизации экономического роста // Инновации. 2014. N 7. С. 27.
Итак, развитие инноваций является одним из основных факторов экономического роста <1>. Однако такое развитие - непростой процесс. Высокотехнологичный бизнес имеет очень низкую окупаемость. Когда в "традиционных" отраслях экономики (торговля, добыча полезных ископаемых и т.д.) большая норма прибыли, предприниматели не заинтересованы в диверсификации и модернизации своего бизнеса.
--------------------------------
<1> См.: Лавров Е.И., Капогузов Е.А. Экономический рост: теории и проблемы: Учеб. пособие. Омск, 2006. С. 73, 89, 91 и след.
Следовательно, государство вынуждено перераспределять прибыль в инновации, финансируя таким образом развитие страны. При этом могут использоваться как прямые, так и косвенные способы такой поддержки. Они весьма разнообразны, следовательно, и государственное стимулирование инноваций должно также быть комплексным.
Меры, которые государство предпринимает для этих целей, можно разделить на две большие группы. Это публично-правовые меры (льготы по уплате налогов и взносов, институты развития и т.д.) и частноправовые (привлечение частных инвесторов в технологические отрасли и создание условий для инвестирования).
По указанным выше причинам инновации можно развивать лишь комплексно. При этом могут независимо применяться формы, связанные как с государственной поддержкой инноваций (прямое, опосредованное, косвенное регулирование), так и с созданием условий для частного финансирования инновационных разработок. По этой причине не представляются практически применимыми:
1) законодательное закрепление понятия инноваций в отрыве от конкретных мер регулирования (программы развития инноваций, льготы для инновационных компаний, ограничения для резидентов инновационных экономических зон);
2) выделение "инновационного права" как отрасли либо подотрасли, обладающей исключительным предметом (термин "инновации" относится к экономической теории, а правовая поддержка инноваций относится к различным отношениям, не имеющим общего предмета);
3) принятие комплексного акта, регулирующего инновационную деятельность в масштабах всей экономики. В силу разнообразия способов государственной поддержки инноваций подобный акт будет содержать большой массив слабо связанных между собой правовых норм, что лишь усложнит правовое регулирование инноваций.
§ 2. Государственная поддержка инноваций
Существует ряд форм государственной поддержки инноваций:
1) прямое привлечение государственных средств в высокотехнологичные отрасли. Этот способ основан на создании так называемых институтов развития - государственных фондов или компаний, которые предоставляют кредиты под небольшой процент, инвестируют или соинвестируют в высокотехнологичный бизнес;
2) снижение издержек высокотехнологичного бизнеса - специальные налоговые режимы для технологичных компаний, пониженные ставки взносов во внебюджетные фонды и т.д.;
3) создание инфраструктуры - технологических университетов, дата-центров, технопарков, бизнес-инкубаторов. С развитием Интернета и проведением высокоскоростных каналов связи по стране вклад государства здесь становится менее актуальным, однако в отдаленных регионах Севера и Дальнего Востока с инфраструктурой остаются проблемы;
4) трансфер технологий, т.е. перевод интеллектуальной собственности из государственных рук (НИИ, образовательные учреждения, военные технологии) в частные. Сюда же можно отнести поддержку перспективных исследований (гранты, создание государственных лабораторий, поддержку образования ученых за границей).
Каждый из перечисленных способов опосредуется в нормативных актах. Остановимся подробнее на вопросах соответствующего правового регулирования.
Институты развития. Задача институтов развития - финансовая поддержка инноваторов. Это производится различными организациями в соответствии с масштабами необходимого финансирования.
Так, ОАО "Роснано" (ранее имевшая форму государственной корпорации) осуществляет финансовую поддержку крупных инновационных проектов с высоким потенциалом окупаемости <1>. Прежде всего финансируется строительство производственных мощностей, ориентированных на выпуск высокотехнологичной продукции (например, производство микропроцессоров, светодиодных ламп и т.д.). Средства предоставляются на рыночных условиях (например, в форме кредита), однако финансирование могут привлекать проекты, не рассчитывающие на помощь банков и других крупных инвесторов, например проекты по созданию производств нового оборудования компаниями, не имеющими серьезных активов. Здесь Роснано выступает как государственный институт развития.
--------------------------------
<1> См.: Стратегия развития ОАО "Роснано" до 2020 года. Разд. 2. С. 5. URL: http://goo.gl/JeSjiZ.
Российская венчурная компания ОАО "РВК" финансирует венчурные фонды (фонды, специализирующиеся на вложениях в высокотехнологичные проекты); РВК - "фонд фондов", который вкладывает государственные средства на условиях софинансирования <1>. Управление активами осуществляют сами фонды, РВК лишь увеличивает их капитализацию и получает прибыль вместе с остальными соинвесторами. Также РВК обеспечивает среду для развития венчурного бизнеса: проводит исследования рынка, разрабатывает типовые документы, занимается лоббизмом.
--------------------------------
<1> См.: Стратегия развития ОАО "РВК" (в ред. 2013 г.). URL: http://www.rusventure.ru/ru/company/legal_basis/Strategy_RVC_2020.pdf.
Фонд развития интернет-инициатив (ФРИИ) - государственный венчурный фонд, инвестирующий в интернет-проекты на ранних стадиях, созданный под патронажем Агентства стратегических инициатив для государственного финансирования частных интернет-проектов <1>. Фонд координирует реформы российского законодательства (в том числе изменение ГК РФ) в интересах венчурных инвесторов. Юристы ФРИИ внесли ряд важных поправок в российское гражданское законодательство (нормы об опционах, преддоговорной ответственности и т.д.) <2>.
--------------------------------
<1> См.: URL: http://www.iidf.ru/about/us.
<2> См.: URL: http://www.facebook.com/friifond/posts/950102034999928.
Снижение издержек (косвенное регулирование). Косвенное регулирование позволяет инноваторам снижать издержки, таким образом повышая норму прибыли в высокотехнологичных отраслях. К сожалению, при отсутствии прибыли такое регулирование не работает, косвенное регулирование в этом случае должно сочетаться с иными методами, действующими на ранних стадиях развития инновационного бизнеса. В России используются следующие формы косвенного регулирования инноваций:
1) сниженные ставки налогов. В первую очередь следует отметить пониженные либо нулевые ставки налога на добавленную стоимость на научно-исследовательские работы (подп. 16.1 п. 3 ст. 149 НК РФ);
2) пониженные ставки взносов в государственные внебюджетные фонды для ИТ-компаний, аккредитованных в Министерстве связи и массовых коммуникаций РФ (ч. 3 ст. 58 Федерального закона от 24 июля 2009 г. N 212-ФЗ "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования");
3) пониженные ставки взносов для резидентов "Сколково" (ст. 58.1 указанного Закона) и т.д.
Преимущество такого регулирования - отсутствие государственных расходов. В то же время терминологически определить инновационное производство и отделить его от неинновационного чрезвычайно сложно, что увеличивает риск злоупотреблений <1>. Поэтому такие косвенные нормы либо несут большой конфликтный потенциал (нулевые ставки НДС), либо сложны для применения (пониженные ставки взносов во внебюджетные фонды). И то и другое закрывает путь к льготам для небольших компаний.
--------------------------------
<1> В отношении инвесторов в инновации используют термин "бизнес-ангелы". Косвенно это говорит и об остальных инвесторах-"неангелах".
Создание инфраструктуры для развития инноваций. Разработка многих направлений инноваций требует специальной технической инфраструктуры. Именно из-за отсутствия инфраструктуры в России и Восточной Европе, странах ЕАЭС развиваются в основном инновационные предприятия в сфере компьютерных технологий. Высокоскоростные сети и удаленные дата-центры ликвидировали потребность ИТ-предпринимателей в специальных технопарках.
Что же касается биотехнологий, космических технологий, нанотехнологий, то для них "гаражное предпринимательство" по-прежнему невозможно. Для создания соответствующих центров обычно применяются дотации через федеральные целевые программы (ФЦП) (например, ФЦП "Исследования и разработки по приоритетным направлениям развития научно-технологического комплекса России на 2014 - 2020 годы") <1>.
--------------------------------
<1> См. Постановление Правительства РФ от 21 мая 2013 г. N 426 "О Федеральной целевой программе "Исследования и разработки по приоритетным направлениям развития научно-технологического комплекса России на 2014 - 2020 годы".
Для комплексного развития территорий за рубежом часто используется механизм специальных экономических зон, в которых инновационная инфраструктура совмещена со специальным налоговым и таможенным режимом <1>. В России с этой целью Федеральный закон "Об особых экономических зонах в Российской Федерации" предусматривает технико-внедренческие экономические зоны с инновационной инфраструктурой. Пока их пять: в Дубне, Зеленограде, Санкт-Петербурге, Томске, Татарстане ("Иннополис") <2>.
--------------------------------
<1> Подробнее об особых экономических зонах см.: Приходько С.В., Воловик Н.П. и др. Особые экономические зоны. М., 2007.
<2> См.: URL: http://www.russez.ru/oez/innovation.
Резиденты этих зон пользуются льготными ставками налога на прибыль, на имущество организаций, а также пониженными ставками взносов в государственные внебюджетные фонды. Резиденты также могут использовать инфраструктуру технико-внедренческих зон, применять специальный таможенный режим.
С 2014 г. законодательством предусмотрен также новый тип экономических зон - территории опережающего развития. Федеральный закон "О территориях опережающего социально-экономического развития в Российской Федерации" ориентирован прежде всего на Дальний Восток. При этом не предусматривается существенных отличий для особых экономических зон: добавлен ряд полномочий, в частности по выкупу земель, изменены нормы о сроках функционирования соответствующих территорий. Пока рано говорить о том, будет ли достигнута цель создания зон нового типа - обеспечение лучших условий предпринимательской и инвестиционной деятельности по сравнению с другими странами Азиатско-Тихоокеанского региона.
В России действует Федеральный закон "Об инновационном центре "Сколково". Он был принят в рамках проекта по созданию "иннограда" возле Москвы с ориентацией на ракетно-космические, ядерные, информационные, энергоэффективные технологии и биотехнологии. Помимо специального налогового и таможенного режима для участников, Закон предусматривает отмену на территории "Сколково" устаревших строительных норм, а также работу только частных образовательных и медицинских организаций. К сожалению, пока лишь малая часть инфраструктуры "Сколково" построена, хотя резиденты существуют и пользуются своим статусом <1>.
--------------------------------
<1> См.: Рейтер С., Голунов И. Расследование РБК: что случилось со "Сколково". URL: http://goo.gl/f3mGUO.
Трансфер технологий. Исключительные права на изобретения и другие результаты интеллектуальной деятельности, созданные на государственные средства, остаются в управлении государственных организаций, в первую очередь вузов и научных институтов. Они, с одной стороны, не имеют права заниматься предпринимательской деятельностью; с другой - не имеют права передавать государственную собственность в частные руки. В результате полезные разработки остаются "под стеклом".
Для передачи (трансфера) современных технологий в промышленность необходимо установить специальные правила, по которым исследовательские центры смогут "приватизировать" государственную интеллектуальную собственность. Так, в США Закон Бэя - Доула (Bayh - Dole Act), принятый в 1980 г., установил, что результаты исследований, финансируемых государством, переходят в собственность вузов и научных центров, которые имеют право продавать их частным компаниям. В результате резко увеличилось коммерческое применение результатов исследований, что оказало эффект на экономику в целом <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: The Bayh-Dole Act at 25. URL: http://www.bayhdolecentral.com/BayhDole25_WhitePaper.pdf.
В России с подобной целью был принят Федеральный закон от 2 августа 2009 г. N 217-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам создания бюджетными научными и образовательными учреждениями хозяйственных обществ в целях практического применения (внедрения) результатов интеллектуальной деятельности" (ныне частично имплементированный в Федеральный закон от 29 декабря 2012 г. N 273-ФЗ "Об образовании в Российской Федерации"). Согласно этому акту учебные и научные учреждения получили право создавать хозяйственные общества (малые инновационные предприятия) в долях с частными инвесторами. Обязательным условием создания общества является внесение учреждением результата интеллектуальной деятельности в его уставный капитал.
По мнению авторов Закона, этот механизм позволит государственным учреждениям получать прибыль из имеющихся у них патентов. Однако сложная процедура создания малых инновационных предприятий и малое число оформленных вузами коммерчески применимых изобретений затрудняют применение Закона на практике. Несмотря на неоднократные изменения Закона, механизм малых инновационных предприятий пока распространен недостаточно <1>.
--------------------------------
<1> См.: Фияксель Э. Инноваторы под колпаком: почему не работает закон о создании МИПов // Российская бизнес-газета. 2010. 6 июля. С. 3.
§ 3. Привлечение частного капитала в инновации
Инновационные компании, согласно теории Й. Шумпетера, создают новые рынки и двигают экономику вперед. Следовательно, инвестировать в них должно быть очень прибыльно. И действительно, существуют инвестиционные фонды, зарабатывающие на росте инновационных компаний. Такие фонды называются венчурными, а инвестирование в инновационные компании - венчурным (т.е. рискованным) инвестированием. Существуют также индивидуальные инвесторы, работающие на этом рынке самостоятельно (они называются бизнес-ангелами) <1>.
--------------------------------
<1> О бизнес-ангелах и их ассоциациях см.: Каширин А.И. В поисках бизнес-ангела. М., 2008.
Стимулирование венчурного инвестирования очень важно для развития инноваций, так как: 1) в этом случае можно снизить объем государственных вложений в отрасль, а также сократить дорогостоящие институты развития; 2) частные инвесторы всегда лучше и острее реагируют на изменения перспективных технологий, появление новых конкурентных продуктов и моделей бизнеса; частный рыночный подход здесь особенно эффективен по сравнению с планово-государственным. Появившиеся в итоге технологии конкурентоспособнее, в том числе на мировом рынке <1>.
--------------------------------
<1> См.: Финансирование инновационного развития: сравнительный обзор опыта стран ЕЭК ООН в области финансирования на ранних этапах развития предприятий. СПб., 2008. С. 4.
Однако для стимулирования частных инвесторов необходимо соответствующее нормативное регулирование. С ростом связей между регионами, в том числе финансовых, инвестиционный капитал становится все мобильнее. В условиях "конкуренции юрисдикций" <1> критичным становится наличие удобных правовых механизмов в отечественном законодательстве.
--------------------------------
<1> См.: Vogenauer S. Regulatory Competition through Choice of Contract Law and Choice of Forum in Europe: Theory and Evidence // European Review of Private Law. 2013. Is. 1. P. 13 - 78.
Законодательство о венчурных инвестициях должно обеспечивать:
1) эффективные формы совместной предпринимательской деятельности венчурных инвесторов. Такие формы должны, во-первых, работать для основных типов структур венчурных фондов; во-вторых, быть выгодными с экономической точки зрения; в-третьих, быть достаточно урегулированными с точки зрения законодательства и судебной практики, чтобы риски по ним были предсказуемы;
2) урегулирование правовых механизмов венчурных сделок, в том числе таких специфических, как опционы и конвертируемый заем. Также необходима работа над имплементацией специфических элементов венчурных сделок в законодательство: норм о преддоговорной ответственности, заверениях и гарантиях, возмещении убытков;
3) защиту прав инвесторов в рамках корпоративных отношений. Венчурные фонды вкладывают деньги в инновационные компании, получая взамен акции (доли участия). Следовательно, должны дозволяться различные корпоративные сделки, в том числе сложные виды корпоративных соглашений. Допустимые условия выпуска ценных бумаг должны быть достаточно широкими, а оборот акций и других бумаг - простым.
Рассмотрим меры, уже предпринятые законодателем для урегулирования венчурной отрасли.
Структурирование венчурного фонда. Компании, основанные на инновационном продукте, развиваются не так, как традиционный отраслевой бизнес. Вначале небольшая компания борется за выживание; затем, когда ее продукт или технология получают успех, следует период бурного роста. После достижения некоего "потолка" (заполнения рынка, удовлетворения спроса покупателей на продукт) рост компании замедляется и далее она существует по обычным законам бизнеса.
Венчурные фонды получают прибыль за счет того, что инвестируют средства в инновационные компании на ранней стадии, стремясь получить актив перед этапом взрывного роста. В этом случае высокая прибыль окупает потери на неудачных инвестициях, а их в венчурной сфере особенно много. Специфика высокотехнологичного бизнеса такова, что выдающиеся результаты инвесторам показывает в среднем одна инновационная разработка из шести <1>.
--------------------------------
<1> См.: Дрейпер У.Г. Стартапы: профессиональные игры Кремниевой долины. М., 2012. С. 70.
Чтобы получить максимальную прибыль, венчурные фонды:
1) тщательно отбирают инвестиционные проекты. Экспертная оценка обязательна как для самой технологии, так и для бизнес-плана по ее коммерциализации. При этом, к сожалению, инвесторам не всегда есть из чего выбрать: не все проекты доходят до этой стадии развития. В нашей стране также сказывается дефицит технологий в частных руках;
2) снижают издержки. Так как речь идет о сравнительно небольшой компании (до десяти человек), оперирующей большими деньгами, издержки снижаются не в операционной деятельности, а с помощью оптимизации денежных потоков. Так, крайне важно избежать двойного налогообложения, а также использовать налоговые вычеты;
3) помогают подопечным компаниям справляться с "болезнями роста" (конечно, ради собственной прибыли). Инновационные компании в отличие от "обычных" проходят стадии от небольшого до крупного бизнеса в срок от трех до семи лет <1>. Из-за этого стандартные проблемы (управленческие компетенции основателей, финансовые и юридические сложности, разногласия в команде) им необходимо решать часто и оперативно. Венчурные фонды стараются помогать инновационным компаниям в кадровых, маркетинговых вопросах, в урегулировании бизнес-процессов.
--------------------------------
<1> См.: Инновационное предпринимательство: как работает венчурная "лестница": Сб. ст. М., 2010. С. 4.
Венчурный фонд обычно создается на определенный срок: он инвестирует средства инвесторов, а затем спустя несколько лет реализует свои инвестиции и распределяет прибыль. Благодаря этому сильно упрощается подсчет доходности фонда (а следовательно, и процента, который получит венчурная компания).
Структура венчурного фонда достаточно проста: в него входят инвесторы и специальная управляющая компания (венчурная компания). Для текущего контроля при принятии инвестиционных решений инвесторы могут создавать инвестиционный комитет.
Чаще всего фонд не привлекает дополнительные средства и не реинвестирует полученную прибыль. Следовательно, раз фонд существует определенное время, нет нужды в том, чтобы доли участников были ликвидны. Наоборот, долю в венчурном фонде чаще всего нельзя ни обменять на вложенные средства, ни передать другому лицу. Инвесторы возвращают вложения лишь после прекращения деятельности фонда и распределения прибыли <1>.
--------------------------------
<1> См.: Финансирование инновационного развития: сравнительный обзор опыта стран ЕЭК ООН в области финансирования на ранних этапах развития предприятий. СПб., 2008. С. 55.
Так как доли инвесторов не переходят из рук в руки, а корпоративное правление практически отсутствует, организационная структура фонда сильно упрощается. За рубежом венчурные фонды редко структурируются как юридические лица: обычной формой является партнерство (форма совместной деятельности без образования юридического лица) <1>. Благодаря этому фонд становится "прозрачным" (flowthrough) для налогообложения. Свою деятельность он ведет через управляющую компанию, которая действует как агент (представитель) инвесторов. С точки зрения налогов это означает, что фонд не платит налоги со своей прибыли: его доходы сразу становятся доходами инвесторов. В некоторых странах инвесторы также могут учитывать инвестиции в фонд как расходы, а значит, снижать таким образом свою налогооблагаемую базу. В сочетании с прогрессивной шкалой налогообложения это позволяет оптимизировать выплату налогов как для компаний, так и для физических лиц - инвесторов.
--------------------------------
<1> Там же.
Благодаря тому, что оптимальная форма венчурного фонда должна быть в первую очередь "прозрачной" для налогообложения, фонд экономит для себя и инвесторов значительные средства и, следовательно, растет его прибыль. При этом форма венчурного фонда должна допускать разделение участников на управляющих, которые несут ответственность, и инвесторов, которые вкладывают свой капитал.
В российском законодательстве объединения лиц (полное и коммандитное товарищества) относятся к юридическим лицам и облагаются налогами на общих основаниях <1>. Долгое время существовала лишь одна форма совместной деятельности, не являющаяся юридическим лицом, - договор о совместной деятельности (простое товарищество). Однако он не подходил для венчурного бизнеса: товарищи несут в нем полную ответственность по общим обязательствам. Также законодательство ничем не ограничивает право выхода из товарищества, что крайне нежелательно для венчурного фонда, так как не позволяет зафиксировать обязательства инвесторов перед ним.
--------------------------------
<1> См.: Жужжалов М.Б. Основная проблема налогового режима хозяйственных товариществ // Налоги. 2011. N 9. С. 1, 9 - 12.
Инвестиционное товарищество. В результате на базе простого товарищества была создана совершенно новая форма совместной деятельности - инвестиционное товарищество. В 2011 г. был принят соответствующий закон, основанный прежде всего на опыте стран общего права (limited partnership - LP) <1>.
--------------------------------
<1> Про форму LP см.: Bouchoux D. Business Organizations for Paralegals. Aspen Publishers. 6th ed. 2012. P. 48.
Инвестиционное товарищество имеет следующие отличия от простого товарищества:
1) членами инвестиционного товарищества могут стать иностранные и российские коммерческие юридические лица, а также иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами (например, уже упомянутые партнерства), и российские некоммерческие организации, если это разрешено их учредительными документами. Физические лица не могут стать членами инвестиционного товарищества;
2) инвестиционное товарищество создается только для целей совместной инвестиционной деятельности. Закон не дает четкого определения, какая деятельность является инвестиционной, однако из текста можно сделать вывод, что под ней предполагается вложение общего имущества товарищей в проекты, в том числе инновационные, а также в ценные бумаги российских и иностранных юридических лиц. Несложно заметить отличия от инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, предмет которой - затраты на новое строительство, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и т.д. (ст. 1 Закона об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений);
3) инвестиционное товарищество предполагает две возможных формы участия: товарищ-вкладчик (с ограниченной ответственностью) и управляющий товарищ (с неограниченной ответственностью и полномочиями распоряжаться общими средствами товарищества). Один из управляющих товарищей также выполняет функции уполномоченного - ведет банковский счет, фигурирует в различных реестрах от имени товарищества и т.д. Такая структура обусловлена агентской природой отношений между товарищами: уполномоченный управляющий является представителем всех остальных. Таким образом, инвестиционное товарищество является формой совместной деятельности, которая, не являясь юридическим лицом, ограничивает ответственность своих членов по общим обязательствам;
4) такое предпринимательское объединение, как инвестиционное товарищество, требует определенного уровня публичности. Очевидно, что в отношениях с третьими лицами товарищество должно раскрывать себя с возможностью проверить предоставленную информацию. При этом товарищество не является юридическим лицом, соответственно, данные о нем не входят ни в один из публичных реестров. Выход был найден в оригинальном механизме нотариального хранения документов товарищества. Договор инвестиционного товарищества регистрируется и хранится по месту нахождения уполномоченного управляющего, и третьи лица с санкции уполномоченного управляющего могут с ним ознакомиться. Нотариус также проверяет соответствие условий договора многочисленным требованиям закона <1>.
--------------------------------
<1> О правовом регулировании инвестиционного товарищества подробнее см.: Кирилловых А.А., Молотников А.Е., Гулиева Е.Я., Янковский Р.М. Комментарий к Федеральному закону от 28 ноября 2011 г. N 335-ФЗ "Об инвестиционном товариществе" (постатейный). М., 2012.
Пока Закон "Об инвестиционном товариществе" не получил большого распространения. Дело в том, что судебная практика недостаточно велика, чтобы крупные инвесторы вкладывали средства в новую для себя форму. В 2014 г. Федеральный закон "Об инвестиционном товариществе" претерпел ряд изменений, детализирующих отдельные нормы (в частности, правила выхода из состава товарищества, внесения неденежных активов на счета и т.д.) <1>. В этом видится желание законодателя сделать форму инвестиционного товарищества действительно популярной среди венчурных инвесторов <2>.
--------------------------------
<1> Об изменениях см.: Янковский Р.М. Новое в законодательстве об инвестиционном товариществе // Право и экономика в современном мире (Актуальные проблемы предпринимательского права) / Под ред. А.Е. Молотникова. М., 2016. Вып. V. С. 167.
<2> См.: Евпланов А. Венчуры вернутся в Россию: Госдума планирует расширить возможности инвестиционных товариществ // Российская бизнес-газета: Новое законодательство. 2013. 5 нояб. С. 10.
Венчурные сделки. Представляют собой отношения по поводу покупки инвестором доли в инновационной компании. В большинстве случаев такой сделкой (инвестицией) является покупка акций, как обыкновенных, так и привилегированных, которые эмитирует инновационная компания.
Венчурные сделки обладают следующими особенностями:
1) повышенный риск для инвестора, который выше всего в начальный период развития компании. При этом инновационная компания более всего нуждается в деньгах для выхода на рынок именно на начальном этапе развития (так называемая посевная стадия). Следовательно, риски инвестора должны минимизироваться, чтобы компании ранних стадий также получали поддержку;
2) сжатые сроки сделки. Технология, которая служит основой для инновационной компании, чаще всего имеет альтернативные реализации, и опоздание с выходом на рынок может дать фору конкурентам. Существует множество примеров, когда один интернет-сервис приходил к успеху лишь потому, что его владельцы были расторопнее с заключением сделки <1>.
--------------------------------
<1> Например, известна история несостоявшегося конкурента "Foursquare" - "GoWalla". См.: URL: https://vc.ru/p/gowalla.
Следовательно, и для инвесторов, и для предпринимателей-инноваторов крайне важно появление механизмов, способных снизить стоимость венчурных сделок, а также сократить сроки их заключения. Существуют две группы таких механизмов:
1) специальные виды сделок, включающие "временное условие". К числу сделок с таким условием относятся в первую очередь конвертируемый заем и опцион. Стоимость таких сделок определяется не в момент их заключения, а по прошествии определенного времени. В результате в случае бурного роста компании покупатель акций получит дополнительное вознаграждение. Это позволяет предпринимателю снизить расходы на сделку либо получить средства на более ранней стадии.
Опционы с 2015 г. урегулированы в ГК РФ, причем сразу в двух вариантах: опцион-оферта (ст. 429.2) и опционный договор (ст. 429.3). Первый может использоваться для создания опционных программ, а второй предназначен для биржевых опционов (вида производных финансовых инструментов). К сожалению, проблемой для окончательной реализации подобных сделок в России остается невозможность принудить корпорацию к исполнению договора в отношении доли в уставном капитале. По этой же причине до сих пор не имплементирован в российское законодательство конвертируемый заем;
2) дополнительные условия о добровольной ответственности предпринимателя: ответственность за нарушение гарантий, ответственность за действия третьих лиц, преддоговорная ответственность в