Задаток и залог как необлагаемые доходы

Подпункт 2 п. 1 ст. 251 НК РФ относит залог и задаток к необлагаемым доходам налогоплательщика. Операции с предметом залога и задатком также не являются объектом обложения НДС, так как не связаны с реализацией.

Это связано с тем, что и то, и другое представляет собой гарантии (обеспече­ние) по сделке и не участвует в расчетах по ней (задаток — до момента зачета в счет платежей).

Положения о залоге и задатке регламентированы § 3 и 7 гл. 23 ГК РФ; залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого не­движимого имущества (ипотека) регулируется Федеральным законом от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), заизъятиями, установленными законом (ст. 334 ГК РФ). Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает.

Если иное не предусмотрено договором, действует норма ст. 337 ГК РФ: залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности, проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на со­держание заложенной вещи и расходов по взысканию.

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Залогодате­лем вещи может быть только ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Причем лицо, которому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения, вправе заложить ее без согласия собственника в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 295 ГК РФ.

Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладывае­мое право. Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без со­гласия указанных лиц.

Предметом залога согласно ст. 336 ГК РФ может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности, требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

Залог возникает в силу договора или на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, су­щество, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Договор о залоге недвижимости (ипотеке) подлежит государственной регистрации.

Возможен залог товаров в обороте с оставлением их у залогодателя и с предо­ставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге. Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором. Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретен­ные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения. Залогодатель товаров в обороте обязан вести книгу за­писи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции.

Предмет залога не может быть определен как «денежные средства, находящиеся на банковском счете».

Заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 338 ГК РФ), однако ничто не мешает заинтересованным сторо­нам соглашения о залоге предусмотреть иной механизм, в том числе разрешающий залогодержателю пользоваться предметом залога в течение срока действия согла­шения (п. 3 ст. 346 ГК РФ). В последнем случае залогодержатель должен регулярно представлять залогодателю отчет о пользовании. По договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.

В этих случаях предмет залога не будет рассматриваться как переданный в без­возмездное пользование залогодержателю, так как нахождение предмета залога у него и пользование этим предметом не противоречит сути оглашения о залоге, как обеспечения обязательства.

Залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы, отчуждать предмет залога, переда­вать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя (п. 1 ст. 346 ГК РФ).

Залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них нахо­дится заложенное имущество (ст. 338 ГК РФ), обязан, если иное не предусмотрено законом или договором:

1)страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стои­мости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества пре­вышает размер обеспеченного залогом требования, — на сумму не ниже размера требования;

2)принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц;

3)немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

При этом сторона, несущая расходы на основании закона или договора, вправе эти расходы учитывать в налоговом и бухгалтерском учете без каких-либо специ­альных ограничений (письма Минфина России от 15.02.2008 № 03-03-04/1/103, от 14.12.2007 № 03-03-06/1/855; постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.03.2008 по делу № А56-31877/2006; постановление ФАС Уральского округа от 06.05.2009 № Ф09-2737/09-СЗ по делу № А07-13038/2008-А-АГФ и др.).

Воспользоваться преимуществами соглашения о залоге можно только при полном соблюдении норм ГК РФ, иначе квалификация соглашения может быть изменена, и если, например, признание предмета залога выданным авансом не изменит ситуации по налогу на прибыль, то обязанность по уплате НДС и налога на имущество у налогоплательщиков возникнет. Есть и риск переквалификации неверно заключенного соглашения о залоге в договор безвозмездного пользования имуществом. Например, при отсутствии в договоре о залоге сведений, индивиду­ально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным.

Предметом возникших между сторонами отношений по залогу было иму­щество, определенное сторонами в договоре о залоге как «автомобили и иные принадлежащие заемщику транспортные средства». В собственности у залогодателя было нескольких автомобилей. При определении предмета залога стороны не применили формулировку, позволяющую достоверно определить, какие конкретно автомобили явля­лись предметом залога (индивидуализировать заложенное имущество).

В соответствии с п. 1 ст. 339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. При отсутствии соглашения сторон хотя бы по одному из названных условий договор о залоге не может считаться заключенным. Таким образом, исходя из существа залогового обязательства при определении в договоре предмета залога должна быть названа не только видовая принадлежность имущества (автомобиль), но и должны быть указаны индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей. В рассматриваемом случае договор о залоге считается незаключенным.

(По материалам Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с при­менением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге»)

Предметом залога выступало стационарное оборудование, расположенное по месту нахождения ремонтного участка акционерного общества (залого­дателя).

В договоре о залоге отсутствовали характеристики индивидуальных при знаков заложенного имущества, позволявшие вычленить его из аналогичного имущества, расположенного на ремонтном участке. Так, в соглашении сторон не содержалось описи заложенного оборудования, его наименования, заводских номеров, а также каких-либо других количественных или качественных показателей.

Стационарность, т.е. неизменность места расположения имущества, ставшего предметом залога, сама по себе не была признана судом достаточным признаком, позволяющим индивидуализировать спорное оборудование. В связи с этим договор о залоге нельзя признать состоявшимся.

(По материалам Информационного письма Президиума ВАС РФ от 5.01.199 Н №26)

Задаток также представляет собой обеспечение договорного обязательства, но в отличие от предмета залога это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1ст. 380НКРФ).

Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК РФ).

В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное (п. 3 ст. 380 ГК РФ).

При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416 ГК РФ) задаток дол­жен быть возвращен.

Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка (п. 2 ст. 381 ГК РФ).

Сверх того сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана воз­местить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

При соблюдении этих норм ГК РФ о задатке и соглашении о нем сумма задатка не должна учитываться в целях налогообложения прибыли (письмо Минфина России от 12.03.2010 № 03-03-06/1/131).