СИТУАЦИЯ: Можно ли перейти на УСН, если налоговый орган ошибочно выдал уведомление о возможности применения спецрежима?

Переход на УСН для налогоплательщика является добровольным (абз. 2 п. 1 ст. 346.11 НК РФ). При этом определить, соответствует ли ваша организация установленным ограничениям (ст. 346.12 НК РФ), вы должны самостоятельно.

Для перехода на УСН представляется уведомление не позднее 31 декабря года, предшествующего году, с которого вы планируете применять УСН (абз. 1 п. 1 ст. 346.13 НК РФ).

Налоговый кодекс РФ не наделяет налоговые органы правом принятия решения о возможности (или невозможности) применения УСН организацией или индивидуальным предпринимателем на основании представленных ими уведомлений.

К аналогичному мнению приходили и контролирующие органы в отношении правил перехода на УСН, основанных на прежней редакции Налогового кодекса РФ (Письмо ФНС России от 21.09.2009 N ШС-22-3/730@). Полагаем, что выводы чиновников также могут применяться и в отношении уведомления о переходе на УСН.

Ранее налоговые органы практиковали выдачу налогоплательщикам уведомлений о возможности применения УСН. Форма уведомления была утверждена Приказом МНС России от 19.09.2002 N ВГ-3-22/495.

Иногда налогоплательщики получали от инспекций уведомление о возможности применения УСН и переходили на этот режим даже с нарушением установленных в ст. 346.12 НК РФ ограничений. Это случалось, например, когда налогоплательщик ошибочно подавал заявление о переходе на УСН, не проверив имеющиеся ограничения, а налоговики, в свою очередь, выдавали уведомление о возможности ее применения, не проверив, имеет ли он право на переход.

При обнаружении в последующем, что налогоплательщик не имел права применять "упрощенку", контролирующие органы могли доначислить ему:

- все налоги, уплачиваемые при общей системе налогообложения (налог на прибыль, НДС и т.д.), за весь период применения УСН;

- пени;

- штрафы по ст. ст. 119, 122 НК РФ.

Что касается доначисления налогов, то суды единодушно поддерживали позицию налоговиков. Так, ВАС РФ указывал, что неправомерный переход организации на УСН служит основанием для доначисления налогов по общей системе налогообложения. Это подтверждено в Постановлении от 07.10.2008 N 6159/08, Определениях от 09.07.2008 N 6159/08, от 26.01.2009 N ВАС-17450/08, от 29.01.2009 N ВАС-17613/08.

Аналогичные выводы содержат также Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 19.07.2012 N А45-13601/2011 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 20.09.2012 N ВАС-11658/12), ФАС Волго-Вятского округа от 17.04.2012 N А79-7048/2011 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 28.09.2012 N ВАС-9379/12), от 02.03.2009 N А28-10968/2008-460/11, ФАС Северо-Западного округа от 07.05.2010 N А42-8932/2009.

Арбитражные суды подчеркивали, что налогоплательщики переходят на УСН в добровольном порядке и именно они уведомляют об этом налоговые органы. Выдача инспекцией уведомления о возможности применения УСН не означала принудительного перевода на нее налогоплательщика (Постановления ФАС Поволжского округа от 20.11.2012 N А65-8321/2012, ФАС Западно-Сибирского округа от 28.03.2012 N А45-10521/2011, ФАС Северо-Кавказского округа от 04.12.2009 N А32-21754/2008-19/376, ФАС Северо-Западного округа от 06.08.2009 N А42-5612/2008). Право на применение УСН связано с соответствием налогоплательщика требованиям, указанным в ст. 346.12 НК РФ, а не с фактом направления уведомления инспекцией (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.05.2010 N А42-8932/2009).

Относительно начисления пеней арбитражная практика была неоднозначна.

ВАС РФ указывал, что уведомление не является письменным разъяснением по вопросам применения налогового законодательства (Определение от 29.01.2009 N ВАС-17613/08). Оснований для освобождения от уплаты пеней оно не предоставляло (п. 8 ст. 75 НК РФ). С такой позицией соглашались некоторые нижестоящие суды (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 19.07.2012 N А45-13601/2011 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 20.09.2012 N ВАС-11658/12), ФАС Северо-Западного округа от 07.05.2010 N А42-8932/2009).

Вместе с тем существовала и противоположная точка зрения. Некоторые судьи признавали уведомление письменным разъяснением о возможности применения УСН, освобождающим от уплаты пеней (Постановления ФАС Поволжского округа от 18.10.2011 N А72-731/2011, от 06.10.2011 N А72-730/2011, от 26.10.2010 N А72-338/2010).

Правоприменительную практику по вопросу о том, освобождается ли налогоплательщик от уплаты пеней в случае неправомерного применения УСН на основании уведомления налогового органа, см. в Энциклопедии спорных ситуаций по части первой Налогового кодекса РФ.

По вопросу о начислении штрафа судебная практика часто складывалась в пользу налогоплательщиков. В данном случае суды приравнивали уведомление к письменным разъяснениям по вопросам применения налогового законодательства. В силу пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ их выполнение исключает ответственность налогоплательщика, на что и указывали судьи (Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.11.2011 N А10-4848/2010, ФАС Поволжского округа от 26.10.2010 N А72-338/2010, ФАС Западно-Сибирского округа от 12.03.2009 N Ф04-761/2009(274-А27-29)).

Правоприменительную практику по вопросу о том, освобождается ли налогоплательщик от ответственности в случае неправомерного применения УСН на основании уведомления налогового органа, см. в Энциклопедии спорных ситуаций по части первой Налогового кодекса РФ.

Итак, если вы неправомерно применяли "упрощенку", вам однозначно пришлось бы уплатить в бюджет недоимку.

Вместе с тем, как показывает практика, данное уведомление нередко позволяло избежать штрафа, а в некоторых случаях и пеней.