Государственный контроль и саморегулирование в области рекламы. (Меркер)
1. В рекламе, как и в любой другой сфере предпринимательства, важное значение имеет определение рационального соотношения между государственным контролем и саморегулированием участников рекламных отношений. Мировой, да и собственный отечественный опыт подтверждает возможность наличия здесь трех вариантов.
Во-первых, регулирование может проводиться только государственными органами посредством издания общеобязательных нормативных правовых актов и контроля за их реализацией. Сами участники рекламных отношений лишаются права опосредовать свою деятельность путем собственного нормотворчества.
Во-вторых, может сложиться прямо противоположная ситуация, при которой рекламные отношения упорядочивают только их участники. Объединившись в организации по общественному регулированию рекламы, они вырабатывают правила, опосредующие рекламную деятельность, и добровольно принимают на себя обязательство соблюдать и исполнять их.
В-третьих, одновременно используются оба приведенных выше варианта, когда в регулировании рекламной деятельности существует своего рода разделение труда между органами государственной власти и организациями общественного самоуправления. Соответствующие нормативные акты и контрольные акции исходят от государства, но, кроме того, некоторые нормотворческие и контрольные функции выполняют сами организации самоуправления. Этот вариант, используемый в подавляющем большинстве государств, и внедрен в рекламную практику России.
2. В подавляющем большинстве стран Европы определились три основные задачи, которые решаются организациями саморегулирования рекламы: консультации рекомендательного характера до распространения рекламы; осуществляемый по собственной инициативе контроль после распространения рекламы; рассмотрение жалоб отдельных потребителей рекламы.
Международный опыт подтвердил достаточно высокую действенность саморегулирования рекламы как одного из способов повышения качества рекламной продукции и устранения недоброкачественной рекламы. Практика выработала базовый принцип саморегулирования — контроль делового оборота силами самих деловых кругов в целях поощрения корректного поведения и осуждения порочного поведения в предпринимательстве. Как правило, в органах саморегулирования зарубежных стран представлены все субъекты рекламной деятельности, включая сотрудников СМИ.
Зарубежная практика выявила и одно важное преимущество саморегулирования рекламы перед ее государственным регулированием. В отличие от консервативных и неповоротливых законодательных механизмов система саморегулирования продемонстрировала во многих странах возможность своевременно, гибко и с меньшими затратами регулировать отношения внутри рекламного сообщества и обеспечивать его взаимодействие с общественностью, потребителями и государством. Более того, в отличие от законодательства саморегулирование предполагает добровольное следование не только букве, но и духу своих принципов.
В России движение по созданию саморегулируемых организаций в сфере рекламы началось в конце 80-х годов. Ключевым моментом в становлении и формировании системы саморегулирования явилось создание в феврале 1995 г. Общественного совета по рекламе — объединения физических и юридических лиц, представляющих рекламные агентства, СМИ, Торгово-промышленную палату РФ, общества потребителей, рекламодателей, творческие союзы. Совет как бы возглавил отечественную систему рекламной саморегуляции, придал ей необходимую внутреннюю структурированность.
В работе Общественного совета по рекламе в концентрированном виде представлено все то, чем в целом занимаются российские организации саморегулирования в области рекламы. Особенно актуальны и значимы два отчетливо выделившихся участка приложения усилий Общественного совета по рекламе. Первый — сбор, концентрация и доведение до заинтересованных лиц используемых в рекламе негосударственных социальных норм. Например, Общественный совет активно пропагандирует и внедряет в российскую рекламную практику Международный кодекс рекламной деятельности Международной торговой палаты, подготовленный и введенный в действие еще в 1937 г. Второй участок — обобщение рекламной практики, складывающейся в России, и выработка рекомендаций для участников рекламных отношений.
Нормы об органах самоуправления в сфере рекламы имелись в Федеральном законе о рекламе 1995 г. Федеральный закон о рекламе 2006 г. полностью обновил и усовершенствовал их. Во-первых, в нем впервые дано легальное определение саморегулируемой организации в сфере рекламы как объединения субъектов рекламной деятельности и иных лиц, созданного в форме ассоциации, союза или некоммерческого партнерства в целях представительства и защиты интересов своих членов, выработки требований соблюдения этических норм в рекламе и обеспечения контроля за их выполнением. Во-вторых, по-новому определены права саморегулируемых организаций, охватывающие все аспекты деятельности этих организаций. Саморегулируемая организация вправе, в частности: регулировать состав своих членов и их деятельность — разрабатывать и устанавливать требования, предъявляемые к лицам, желающим вступить в саморегулируемую организацию; осуществлять ведение реестра лиц, являющихся членами саморегулируемой организации; разрабатывать, устанавливать и опубликовывать обязательные для выполнения всеми членами саморегулируемой организации правила профессиональной деятельности в сфере рекламы; осуществлять контроль за профессиональной деятельностью своих членов, рассматривать жалобы на их действия, применять к ним меры ответственности; обжаловать в арбитражный суд нормативные правовые акты органов государственной власти и местного самоуправления, участвовать в рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения членами саморегулируемой организации законодательства о рекламе
3. Изучение нормативно-правовой основы рекламы свидетельствует о явной тенденции к строгой централизации государственного контроля, сосредоточению его в руках одного органа. Такая централизация представляется вполне целесообразной. Реклама не только новое, но и специфическое явление российской экономики. Она имеет свои отличительные признаки и регулируется особым набором нормативных правовых актов, что требует от контролирующих инстанций не только компетентности, но и высокого профессионализма — глубокого знания рекламы как многообразного феномена рыночной экономики и умения применять знания на практике.
Тенденция к централизации получила нормативно-правовое оформление уже в упоминавшемся выше Указе Президента РФ от 10 июня 1994 г. № 1183, возложившем контроль за рекламной деятельностью на федеральные антимонопольные органы. Это положение было закреплено в Федеральном законе о рекламе 1995 г. и развито в ныне действующем Федеральном законе о рекламе 2006 г. Исходя из понимания рекламы как информации не только изготовленной, но и распространенной, антимонопольные органы контролируют лишь рекламу уже обнародованную. Правом предварительного контроля, т. е. контроля до выхода рекламы в свет, они не наделены.
Федеральный закон о рекламе 2006 г. выделил у антимонопольных органов два основных направления контроля: а) предупреждение, выявление, пресечение нарушений законодательства о рекламе; б) возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения этого законодательства. Конкретные контрольные полномочия антимонопольных органов весьма схожи с теми, которыми они наделены по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства: выдача обязательных для исполнения предписаний субъектам рекламной деятельности о прекращении нарушений законодательства о рекламе и федеральным и региональным органам исполнительной власти, органам местного самоуправления — об отмене или изменении актов, изданных ими и противоречащих законодательству о рекламе; обращение в арбитражный суд с исками и заявлениями к нарушителям законодательства о рекламе и т. д.
Решение, предписание антимонопольного органа могут быть оспорены в суде или арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения, выдачи предписания. Обязательное условие успешного осуществления государственного контроля — обладание контрольными органами достаточным объемом информации о состоянии и деятельности подконтрольных субъектов. Данное условие последовательно воплощено в законодательстве. Федеральный закон о рекламе 2006 г. значительно расширил возможности антимонопольных органов по сбору информации, необходимой им для осуществления контроля за соблюдением законодательства о рекламе. Если Федеральный закон о рекламе 1995 г. обязывал представлять соответствующую информацию лишь субъектов рекламной деятельности, то Федеральный закон о рекламе 2006 г. обязывает к этому всех, кто так или иначе причастен к рекламе, — федеральные или региональные органы исполнительной власти и органы местного самоуправления и должностных лиц указанных органов, индивидуальных предпринимателей, юридических лиц и их руководителей.
4. Заслугой нового рекламного законодательства является четкое разделение юридической ответственности между субъектами рекламной деятельности, чего не было сделано в прежних нормативных правовых актах. Как следствие, органы государственного контроля и надзора за соблюдением рекламного законодательства были лишены возможности действенно обеспечивать законность в рекламной деятельности.
Теперь непосредственно в самом Федеральном законе о рекламе 2006 г. указаны его статьи, за нарушение требований которых несет ответственность тот или иной субъект рекламной деятельности. В первую очередь ответственность возлагается на рекламодателя и рекламораспространителя. Своеобразно решен вопрос об ответственности рекламопроизводителя. Он отвечает за нарушение требований тех же статей, по которым несут ответственность оба его партнера по рекламной деятельности — рекламодатель и рекламораспространитель, но только в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине (см. подробнее ст. 38). Но ведь это общее правило: любое лицо подлежит административной ответственности только за те правонарушения, в отношении которых установлена его вина (см., например, ст. 1.5 КоАП РФ).
Нынешним законодательством предусмотрены три вида юридической ответственности за правонарушения в сфере рекламы: гражданско-правовая, административная и уголовная.
В предпринимательстве наиболее эффективна гражданско-правовая ответственность. Любые юридические лица и граждане, права и интересы которых нарушены в результате ненадлежащей рекламы, могут обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду; возмещении вреда, причиненного здоровью и имуществу; компенсации морального вреда; публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе). Суть контррекламы — опровержение ненадлежащей рекламы, распространяемое в целях ликвидации вызванных ею последствий. Суды рассматривают дела на основе общих норм гражданского права и процесса, в частности ст. 8—16 и 393—406 ГК РФ, предусматривающих основания ответственности и способы защиты гражданских прав.
Защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе выделил особую административную ответственность. Ее несут рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель за ненадлежащую рекламу или отказ от контррекламы (ст. 14.3). В случае выявления антимонопольным органом факта распространения недостоверной рекламы и выдачи соответствующего предписания антимонопольный орган вправе обратиться в установленном порядке в суд или арбитражный суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) за счет рекламодателя. При этом суд или арбитражный суд определяет форму, место и сроки размещения такого опровержения.
Дела о нарушениях законодательства о рекламе рассматривают федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы, а точнее, от их имени — руководители этих органов и их заместители. Порядок рассмотрения дел устанавливается Правительством РФ, ранее это делал сам федеральный антимонопольный орган.
Бичом многих крупных городов стало несанкционированное самовольное расклеивание на стенах домов, столбах, деревьях, остановках общественного транспорта и внутри самого транспорта частных объявлений рекламного характера. Такое противоправное деяние может оцениваться применительно к ст. 6.4 КоАП РФ как нарушение санитарно-эпидемиологических требований к эксплуатации жилых и общественных помещений, зданий, сооружений и транспорта, влекущее наложение административного штрафа на физических лиц в размере от 5 до 10, на должностных лиц — от 10 до 20, на предпринимателей — от 10 до 20, на юридических лиц — от 100 до 200 минимальных размеров оплаты труда или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток (ст. 23.13 КоАП РФ).
Уголовную ответственность определяет ст. 242 УК РФ. Согласно ей за незаконное изготовление в целях распространения или рекламирования, распространение, рекламирование порнографических материалов или предметов, а равно незаконную торговлю печатными изданиями, кино- или видеоматериалами, изображениями или иными предметами порнографического характера наступает различная ответственность, в том числе лишение свободы на срок до двух лет.
Вопрос 50. Формы и способы защиты прав субъектов предпринимательской деятельности. Рассмотрение споров с участием предпринимателей. (Буздогаров)
Ответ: Предпринимательство как самостоятельная инициативная деятельность, осуществляемая на свой риск и направленная на систематическое получение прибыли, является одной из форм реализации закрепленных в Конституции РФ прав и свобод человека и гражданина, составляющих основу конституционного строя. Развитие предпринимательства представляет собой приоритетное направление российской государственной экономической политики. Поэтому основная задача государства заключается во всемерном поощрении и обеспечении надлежащих гарантий развития предпринимательства, охране и защите прав предпринимателей. В общем виде право на защиту можно определить как предоставленную управомоченному лицу возможность применения мер правоохранительного характера для восстановления его нарушенного или оспариваемого права. В качестве содержания права на защиту можно выделить: во-первых, комплекс правоохранительных мер, которые может предпринять управомоченный субъект по защите своих прав; во-вторых, различные виды непосредственного воздействия на правонарушителя; в-третьих, комплекс мер государственного принуждения, которыми управомоченное лицо может воспользоваться, если его самостоятельные действия не приведут к нужному результату. Защита прав и интересов предпринимателей опирается на достаточно широкий спектр конституционных гарантий, большинство из которых имеет всеобщий характер и касается как предпринимателей, так и других граждан. К примеру, такие гарантии, как право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч.2 ст.45 Конституции РФ), право на судебную защиту (ст.46, 47 Конституции РФ), компенсация причиненного ущерба (ст.52 Конституции РФ), возмещение государством вреда (ст.53 Конституции РФ) и т.д., относятся ко всем гражданам. А вот гарантии от недобросовестной конкуренции (ч.2 ст.34 Конституции РФ), свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств (ч.1 ст.74 Конституции РФ) и т.д. адресованы непосредственно предпринимателям. Так, принцип свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств порождает обязанность государства не устанавливать и не допускать установления на территории России таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств. Защита прав предпринимателей и их охраняемых законом интересов осуществляется в предусмотренном законом порядке, т.е. посредством применения надлежащей формы и способов защиты. Под способами защиты прав понимаются закрепленные законом материально-правовые и процессуальные меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и осуществляется воздействие на правонарушителя.
Понятие способа защиты субъективных прав не имеет легального определения. В законодательстве содержатся лишь перечни конкретных способов защиты, опосредующих те или иные правоотношения. В ст.12-16 ГК РФ названы способы защиты гражданских прав, которые все без исключения распространяются на сферу предпринимательской деятельности. Эти способы конкретизируются в нормах различных институтов гражданского права. Например, такие способы защиты гражданских прав, как возмещение убытков и взыскание неустойки, являются в то же время формами имущественной ответственности, а неустойка, кроме того, выполняет функции одного из способов обеспечения обязательств, поэтому их применение возможно при нарушении обязательств с участием предпринимателей, но с учетом как общих, так и специальных правил, установленных для соответствующих видов обязательств.
В правовой науке существуют различные основания классификации способов защиты.
Так, в зависимости от содержания юридических действий способы защиты можно разделить на материально-правовые и процессуальные.
Материально-правовые способы защиты предпринимательских прав - это способы действий по защите прав в соответствии с охранительными нормами материального права. Материально-правовые способы защиты прав различаются в зависимости от условий, характера, отраслевой принадлежности, вида защищаемых прав, субъектного состава и т.д. К примеру, по целям материально-правовые способы подразделяются на пресекательные, восстановительные и штрафные. К пресекательным относятся способы, связанные с принудительным прекращением противоправных действий, причиняющих убытки (вред) или иные негативные последствия, а также создающих угрозу таких последствий. К восстановительным относятся способы, направленные на признание за субъектом определенных прав, а также на восстановление положения, имевшего место до нарушения права. К штрафным относятся способы, направленные на применение против нарушителя нормативно установленных санкций (мер ответственности) за противоправное поведение. Процессуальные способы защиты представляют собой реализацию законодательно установленной компетенции юрисдикционных органов в виде издания актов, имеющих своей целью установление, признание или подтверждение прав и юридически значимых фактов, а также восстановление нарушенных законных интересов субъектов правоотношений. Процессуальные способы защиты прав различаются в зависимости от целей, характера процессуальной деятельности, разновидности властных актов и форм юрисдикционных органов. Так, по целям процессуальные способы защиты прав дифференцируются на действия по признанию прав, принуждению к совершению каких-либо действий и по преобразованию правоотношений. В правовой литературе встречаются и иные классификации способов защиты. Так, по мнению В.В. Витрянского, кроме универсальных способов защиты существуют специальные способы, предназначенные "для обслуживания отдельных видов гражданских прав" (виндикационный и негаторный иски, взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст.395 ГК РФ и др.). В зависимости от характера последствий применения универсальных способов защиты они дифференцируются на три группы: способы, применение которых позволяет подтвердить (удостоверить) защищаемое право или прекратить (изменить) обязанность; способы, применение которых позволяет предупредить или пресечь нарушение права, и способы, применение которых преследует цель восстановить нарушенное право и (или) компенсировать потери, понесенные в связи с нарушением права.
Под формой защиты понимается комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав и охраняемых законом интересов. Говоря о соотношении способа и формы защиты прав, М.К. Треушников отмечает, в частности, что способ защиты права - категория материального (регулятивного) права, а под формой защиты права следует понимать определенную законом деятельность компетентных органов по защите права, т.е. по установлению фактических обстоятельств, применению норм права, определению способа защиты права и вынесению решения. В правовой литературе существуют различные классификации форм защиты права. Так, согласно одной из них формы защиты делятся на судебные, включающие суд общей юрисдикции, арбитражный суд, третейский суд, и специальные, осуществляемые административными органами. По мнению ряда ученых, защита может осуществляться не только государственными, общественными и административными органами, но и самим управомоченным лицом, следовательно, формы защиты прав могут быть общими (юрисдикционными, неюрисдикционными) и осуществляемыми в специальном (административном) порядке. Более того, в качестве самостоятельной формы защиты выделяют самозащиту, т.е. допускаемые законом или договором действия управомоченного лица, направленные на обеспечение неприкосновенности права, пресечение нарушений и ликвидацию последствий такого нарушения.
Вместе с тем, учитывая особенности характера прав предпринимателей и специфику предпринимательской деятельности, представляется, что наиболее удачной является классификация, согласно которой формы защиты делятся на судебные и внесудебные.