Глава XVI. Применение права

Отсутствие необходимой текстуальной нормы права может быть вызвано различными причинами, на основании которых выделяют два вида пробелов в законодательстве —изначальные и последую­щие пробелы. Изначальный пробел вызван просчетами законода­теля при принятии нормативно-правовых актов.Последующий пробелобусловлен эволюционными изменениями самих общественных отношений, которые невозможно было предусмотреть при принятии нормативно-правового акта.

История права свидетельствует, что уже давным-давно и в разных правовых системах утвердился принцип, в соответствии с которым судья не может отказать в иске из-за имеющегося в законодатель­стве пробела. Например, ст. 4 Кодекса Наполеона гласила, что «судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обви­нению в отказе в правосудии».

Мусульманская правовая теория прямо исходит из того, что возможность самостоятельного подхода к решению мирских дел предоставляет сам шариат. Та­кой вывод, в частности, подтверждается знаменитым преданием о разговоре про­рока Магомета со своим сподвижником Муазом, назначенным судьей в Йемен: «"По чему ты будешь судить?" — спросил Пророк. "По писанию Аллаха", — отвечал Муаз. "А если не найдешь?" — поинтересовался Пророк. "По сунне посланника Аллаха", — сказал Муаз. "А если и там не найдешь?" — вопрошал Пророк. "То буду судить по своему мнению, не пожалев сил на поиск верного решения", — отвечал Муаз. "Хвала Аллаху, наставившего тебя на угодный Ему путь!"— вос­кликнул Пророк».³

Поэтому при обнаружении пробела правоприменитель должен решить вопрос о еговосполнении для разрешения конкретной пра­вовой коллизии. От восполнения пробела следует отличатьустра­нение пробела, которое возможно только путем издания норматив­но-правового акта, содержащего отсутствующие и необходимые нормы, или путем создания судебного прецедента — там, где судеб­ный прецедент признается в качестве источника права. Для воспол­нения пробелов в законодательстве используют специальные при­емы:аналогию закона и аналогию права.

или дают ответ недостаточно полный, постоянно существовало прямо или молча­ливо выраженное общее правило, отсылающее к судейскому усмотрению» (Эн-некцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1, полутом 2. М., 1949. С. 490). ³ Сюкияйнен Л. Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. С. 8.

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА Учебник

Аналогия закона — это применение к неурегулированному конкретной текстуальной нормой коллизионному отношениютек­стуальной нормы закона, регулирующейсходные отношения (закон в данном случае понимается в широком смысле, т. е. в него включа­ются все признаваемые и защищаемые государством законодательные тексты).

Аналогия права — это применение к неурегулированному конкретной нормой коллизионному отношению (при отсутствии воз­можности применить аналогию закона)нормы первичных право­вых текстов, выражающихобщие начала и смысл законодатель­ства, а также аналогичныхнорм всехиных правовых текстов, легитимированных в данном обществе.

Применение аналогии для восполнения пробелов в законода­тельстве обусловливается рядом правил.

1. Аналогия права и закона не может применяться к тем отно­шениям, на урегулирование которых путем аналогии существует запрет (например, в уголовном праве).

В то же время в отдельных отраслях права применение анало­гии прямо предписывается. Так, в п. 4 ст. 1 ГПК РФ определено, что «в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, суды применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия пра­ва)». В гражданском праве также возможны как аналогия закона, так и аналогия права. Согласно ст. 6 ГК РФ «в случаях, когда... отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это противоречит их существу, применяется граж­данское законодательство, регулирующее сходные отношения (ана­логия закона)». При невозможности использования аналогии закона согласно данной статье ГК РФ «права и обязанности сторон опреде­ляются исходя из общих начал и смысла гражданского законодатель­ства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

Таким образом, применение аналогии возможно на основе норм как материального, так и процессуального права. Например,