Б. Определение компетенции на основании внутреннего законодательства.

В случае, когда внешний элемент в отношениях, удостоверяемых нотариусом, основан на иностранном гражданстве (подданстве) физического лица или иностранном происхождении организации, решение вопроса о компетенции нотариуса зависит также от применимого правового режима. Выделяются: 1) национальный правовой режим; 2) режим наибольшего благоприятствования; 3) ограниченный правовой режим.

Основной принцип, провозглашенный в законодательстве большинства стран мира, включая Россию, заключается в распространении на иностранных лиц так называемого национального правового режима. Последний предполагает, что иностранные субъекты пользуются в Российской Федерации такими же правами и несут обязанности наравне с российскими гражданами и организациями, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ (ч. 3 ст. 62 Конституции РФ, ст. 1196 ГК, ст. 4 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон о правовом положении иностранных граждан)) <1>.

--------------------------------

<1> Основные изъятия из национального правового режима касаются ограничения избирательных прав иностранцев, а также прав занимать определенные должности в РФ.

Действие национального правового режима применительно к нотариальному производству, в частности, означает, что иностранные граждане и лица без гражданства, иностранные организации любой организационно-правовой формы и статуса имеют равное с российскими субъектами право на обращение к нотариусу, когда закон или соглашение между сторонами требуют соблюдения нотариальной формы. Соответственно, в отсутствие международного договора, которым установлено иное, основным фактором, определяющим компетенцию нотариуса, является воля обратившегося к нему лица и (или) закон.

Вопрос о компетенции далеко не всегда решается в пользу российских юрисдикции и нотариуса даже тогда, когда речь идет об обязательной нотариальной форме, установленной в качестве условия действительности отдельных сделок и иных актов. Так, например, в отношении нотариального удостоверения сделок отчуждения долей в уставном капитале российских обществ с ограниченной ответственностью следует обратить внимание на отсутствие в действующем законодательстве норм, устанавливающих исключительную компетенцию именно российских нотариусов в данной области. Поэтому возможность удостоверения данных сделок существует также и у иностранных нотариусов и лиц, выполняющих сходные функции за рубежом. В то же время такая возможность остается на сегодняшний день скорее теоретической, поскольку роль местного нотариуса не ограничивается удостоверением сделки, а включает совершение ряда последующих действий, направленных на извещение регистрирующего органа и самого общества. Технический характер подобных действий и необходимость учета при их совершении сложившейся правоприменительной практики делает реальное и самостоятельное участие иностранных субъектов в удостоверении данных сделок маловероятным <1>.

--------------------------------

<1> Кроме того, препятствием для удостоверения таких сделок за рубежом является правило п. 2 ст. 1209 ГК, введенное на основании Федерального закона от 30 сентября 2013 г. N 260-ФЗ и подчинившее форму сделок о создании юридического лица или связанных с осуществлением прав его участника праву страны по месту учреждения такой организации. Соответственно, дополнительным фактором, осложняющим признание сделок с долями в уставном капитале российских ООО в случае их удостоверения за рубежом, станет неизбежный вопрос об эквивалентности ее формы требованиям, установленным применимым российским законодательством.

В других случаях, когда закон прямо указывает на возможность совершения нотариального действия определенным нотариусом, исключительная компетенция российских нотариусов не вызывает серьезных сомнений. Так, например, в силу процессуальных правил ст. ст. 40 и 56 Основ, сделки, предметом которых является отчуждение недвижимого имущества, удостоверяются нотариусом по месту нахождения такого имущества. Здесь важен вопрос о квалификации имущества в качестве недвижимого, так как его разрешение предопределяет выбор компетентного юрисдикционного органа в России или за рубежом. В соответствии со ст. 1205 и п. 1 ст. 1205.1 ГК, принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится. Соответственно, компетенция иностранных должностных лиц в отношении оформления сделок, которые влекут переход прав собственности на недвижимое имущество, находящееся на российской территории, по общему правилу исключается <1>.

--------------------------------

<1> На практике наиболее удобным вариантом для иностранных участников таких сделок является их совершение представителем по доверенности, оформляемой за рубежом. При этом оптимальным вариантом следует считать практику предварительного согласования формы и содержания указанной доверенности с удостоверяющим нотариусом. См. подробнее п. 4 § 6 настоящей главы Настольной книги.

Пример. К нотариусу г. Москвы обратилась российская организация, желающая внести в депозит нотариуса денежные средства для возврата денежных средств по сделке, признанной судом недействительной, в пользу кипрской компании, у которой отсутствуют представительства или филиалы в России. Возможно ли действие?

При ответе на данный вопрос необходимо учитывать следующее.

Обязательство по возврату полученной по признанному судом недействительным предварительному договору купли-продажи суммы является внедоговорным и автономным. Это означает, что ранее достигнутые соглашения сторон о месте исполнения их договорных обязательств, а также существо последних не влияют на определение места исполнения самостоятельного реституционного обязательства, основанного на решении суда. Поэтому указание в данном договоре на "место заключения г. Москва", а равно другие фактические обстоятельства заключения и (или) исполнения ничтожного договора юридически безразличны для исполнения должником возложенной на него судом обязанности по возврату полученного по сделке.

В то же время недействительность договора, подтвержденная судебным решением, не распространяется на выбор сторонами применимого к их отношениям права (ст. 1210 ГК РФ). Следовательно, место исполнения должником обязательства по возврату кредитору цены ничтожного договора должно определяться исключительно на основании соответствующих материальных норм российского законодательства с учетом природы данного обязательства.

В силу ст. 316 ГК местом исполнения денежного обязательства в пользу кредитора-организации является место ее нахождения в момент возникновения обязательства, если иное не следует из закона, иных правовых актов, договора, обычаев делового оборота или существа обязательства. Каких-либо законодательных или обычных норм, прямо определяющих иное место исполнения реституционного обязательства, в настоящее время не имеется. Являясь по своей природе денежным, данное обязательство должно, таким образом, исполняться в месте, определяемом в соответствии с общим правилом.

При этом, однако, следует иметь в виду, что исполнение денежного обязательства в отношениях юридических лиц предполагает по общему правилу использование безналичных расчетов (п. п. 2, 3 ст. 861 ГК). Место исполнения соответствующего денежного обязательства будет в таком случае определяться исходя из формы безналичных расчетов: платежными поручениями, по аккредитиву, чеками, по инкассо и др. (п. 1 ст. 862 ГК). При расчетах платежными поручениями стабильная судебная практика исходит из того, что местом исполнения денежного обязательства следует считать место нахождения банка, открывшего кредитору расчетный счет <1>.

--------------------------------

<1> Письмо ВАС РФ от 26 января 1994 г. N ОЩ-7/ОП-48 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением, изменением и расторжением кредитных договоров"; п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета"; Постановления ФАС Дальневосточного округа от 9 ноября 1999 г. N Ф03-А16/99-1/1629; ФАС Московского округа от 5 апреля 1999 г. N КГ-А40/828-99, от 26 февраля 2001 г. N КГ-А40/489-01 и др.

Поскольку, согласно части третьей ст. 87 Основ, принятие денежных сумм в депозит производится нотариусом по месту исполнения обязательства, совершение данного нотариального действия при вышеуказанных обстоятельствах возможно нотариусом, в округе которого находится кредитное учреждение, в котором у кредитора открыт расчетный счет.

Однако столь категоричный подход вряд ли оправдан в отношении ряда смешанных договоров личного характера, изменяющих в том числе отношения участников общей собственности в отношении принадлежащих им в России объектов недвижимости. Поэтому, например, допустимо удостоверение за рубежом брачных контрактов, трансформирующих режим собственности супругов в отношении российской недвижимости с общей совместной в раздельную или долевую собственность, и наоборот. Аналогичным образом не вызывает принципиальных сомнений возможность для российского нотариуса удостоверять имущественные соглашения супругов, влекущие изменение режима собственности в отношении зарубежной недвижимости. Другое дело, что нередко для приобретения полной юридической силы данными договорами необходимо выполнение его сторонами дополнительных формальностей на территории государства нахождения имущества <1>.

--------------------------------

<1> См. дополнительно п. 2 § 5 настоящей главы Настольной книги.

В отношении иностранных организаций в сфере торговых отношений законом или международным договором может предусматриваться также режим наибольшего благоприятствования <1>. Однако он имеет опосредованное значение для решения вопросов компетенции и нотариальной процедуры в целом, так как касается доступа иностранных товаров и услуг на российский рынок. Тем не менее наличие в конкретной ситуации данного правового режима может учитываться при решении конкретных вопросов, связанных с участием иностранных организаций в российском гражданском обороте. Так, в этом случае все несущественные сомнения относительно правоспособности иностранных организаций и полномочий их представителей должны толковаться в пользу заинтересованных лиц, предопределяя тем самым возможность для российских нотариусов совершения соответствующих нотариальных действий с их участием. Несущественность сомнений - оценочная категория, которая должна наполняться содержанием с учетом конкретных обстоятельств дела, а также исходя из общих принципов нотариальной процедуры, таких, как, например, бесспорность. В целом и безотносительно к конкретной ситуации полагаем возможными при данном режиме незначительные отступления от формы представляемых документов иностранного происхождения и (или) несущественные нарушения сроков их действия, но при условии, что они не носят пресекательного характера.

--------------------------------

<1> См., например: п. 1 ст. 4 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон об иностранных инвестициях); ст. 1 Соглашения о торговых отношениях с США от 1 июня 1990 г.; ст. 4 Договора о торговле и экономическом сотрудничестве с Польшей от 25 августа 1993 г.; Торговое соглашение с Индией от 10 декабря 1980 г.

В исключительных случаях Правительство РФ может установить ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и организаций иностранного государства, ограничившего права российских лиц (ст. 1194 ГК) <1>. Здесь принято говорить об ограниченном правовом режиме для иностранных субъектов. Образуют ограниченный правовой режим также исключения из национального правового режима. Общее правило для установления подобного рода ограничений сформулировано в п. 2 ст. 4 Федерального закона об иностранных инвестициях, в соответствии с которым "изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства".

--------------------------------

<1> См., например: Постановление Правительства РФ от 7 августа 2014 г. N 778 "О мерах по реализации Указа Президента Российской Федерации от 6 августа 2014 г. N 560 "О применении отдельных специальных экономических мер в целях обеспечения безопасности Российской Федерации" (с изм., внесенными Постановлением Правительства РФ от 20 августа 2014 г. N 830 "О внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 7 августа 2014 г. N 778").

Применительно к совершению нотариальных действий в отношении иностранных субъектов следует иметь в виду наличие целого ряда абсолютных и относительных запретов, препятствующих их доступу к владению определенными видами имущества в Российской Федерации. На сегодня полностью исключено приобретение в собственность иностранными гражданами и организациями, в том числе опосредованно, через находящихся у них под контролем российских субъектов следующего имущества:

- земель сельскохозяйственного назначения <1> (ст. 3 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения");

--------------------------------

<1> При этом, как следует из разъяснения Минэкономразвития России (письмо Минэкономразвития России от 14 декабря 2009 г. N Д23-4217 "О разъяснении норм земельного законодательства"), следует различать земли сельскохозяйственного назначения как категорию земель и земли сельскохозяйственного использования как территориальную зону земель населенного пункта, образуемую в соответствии с градостроительными регламентами. На земельные участки, отнесенные к территориальной зоне сельскохозяйственного использования, распространяется правовой режим той категории земель, к которой они принадлежат, т.е. земель населенных пунктов. Соответственно, на последние режим ограничений, установленный в ст. 3 Федерального закона "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения", не распространяется.

- земельных участков в приграничной зоне (ч. 3 ст. 15 ЗК, Указ Президента РФ от 9 января 2011 г. N 26 "Об утверждении перечня приграничных территорий, на которых иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками");

- земельных участков в границах морского порта (п. 2 ст. 28 Федерального закона от 8 ноября 2007 г. N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации").

Соответственно, совершение нотариальных действий, которые по своим последствиям влекут приобретение в собственность иностранных субъектов вышеуказанных видов имущества, не допускается. Например, недопустимым будет совершение сделки с долями в уставном капитале российского ООО - собственника подобного имущества, в результате которого иностранный субъект устанавливает над ним контроль, получая возможность влиять на принятие обществом решений. Формально-юридически для этого достаточно приобретения иностранным лицом более 50% долей (голосующих акций) в уставном капитале российского общества или осуществления им иных полномочий на основании договора или устава, позволяющих определять решения подконтрольного российского общества <1>. Технически же это означает для нотариусов необходимость дополнительно контролировать при удостоверении подобных сделок также и состав активов общества, доли в котором приобретаются иностранным субъектом, для исключения нарушения императивных норм закона, запрещающих доступ иностранцев к собственности на вышеназванные объекты <2>.

--------------------------------

<1> См.: часть четвертая ст. 6 Федерального закона об иностранных инвестициях и п. п. 1, 2 ст. 5 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Федеральный закон о порядке осуществления иностранных инвестиций).

<2> В большинстве случаев для исключения данного риска будет достаточно справки за подписью директора или иного лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа в обществе, об отсутствии соответствующего имущества в собственности российского общества. В исключительных случаях для объективно крупных сделок или их взаимосвязанной цепочки необходим дополнительный контроль юридических рисков в рамках процедуры due diligence, предполагающей раскрытие и непосредственное изучение первичной бухгалтерской и учетной документации и (или) предоставление отчета аудитора по составу и качеству активов.

Следует также учитывать, что в ситуации, когда в собственности иностранных лиц на законных основаниях оказывается имущество, которым они не могут владеть в силу закона, данное имущество подлежит добровольному или принудительному отчуждению в порядке, предусмотренном п. п. 1 и 2 ст. 238 ГК. Например, при выдаче иностранному гражданину свидетельства о права на наследство в отношении имущества, которым он не может обладать, нотариус обязан, разъяснив вышеуказанные нормы ГК, предложить ему добровольно исполнить обязанность по отчуждению такого наследственного имущества <1>.

--------------------------------

<1> Наиболее рациональным в такой ситуации является заключение наследниками соглашения о разделе наследства, в результате которого права собственности на данное имущество передаются другим наследникам, могущим им владеть, с выплатой иностранному наследнику денежной компенсации или иного встречного предоставления. Сложнее выглядит ситуация, когда речь идет о единственном наследнике - иностранном лице, или когда все наследники - иностранные субъекты, или когда с момента открытия такого наследства прошло более года. Вопрос о выдаче им правоустанавливающих документов в отношении имущества, которым они не могут обладать, остается здесь дискуссионным и должен решаться на основе анализа всех относимых обстоятельств.

Наконец, в некоторых случаях приобретение иностранными лицами имущественных прав на территории Российской Федерации связано с предварительным одобрением опосредующих их сделок компетентными государственными органами. Речь, в частности, идет о:

- сделках с недвижимым имуществом, находящимся на территории закрытых административно-территориальных образований <1>. Такие сделки допускаются только по решению органов местного самоуправления закрытого административно-территориального образования, согласованному с федеральными органами исполнительной власти, в ведении которых находятся организации и (или) объекты, по роду деятельности которых создано закрытое административно-территориальное образование (п. 2 ст. 8 Закона РФ от 14 июля 1992 г. N 3297-1 "О закрытом административно-территориальном образовании");

--------------------------------

<1> См.: Постановление Правительства РФ от 5 июля 2001 г. N 508 "Об утверждении перечня закрытых административно-территориальных образований и расположенных на их территориях населенных пунктов" (с изм. и доп.).

- сделках, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение. Осуществление российским обществом хотя бы одного из 45 видов стратегической деятельности, перечисленных в специальном законе <1>, влечет необходимость их предварительного согласования в федеральном органе исполнительной власти <2>, уполномоченном на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (п. 1 ст. 4 Федерального закона о порядке осуществления иностранных инвестиций). Несоблюдение обязательной процедуры предварительного согласования соответствующей сделки влечет ее юридическую ничтожность (п. 1 ст. 15 Федерального закона о порядке осуществления иностранных инвестиций). Для определения видов деятельности, осуществляемой юридическим лицом, нотариус исходит прежде всего из уставных документов, кодов ОКВЭД и, при наличии сомнений, другой относимой информации, включая налоговые декларации, отчеты в небюджетные фонды, позволяющие определить основные источники доходов и, следовательно, виды деятельности за отчетный период.

--------------------------------

<1> Статья 6 Федерального закона о порядке осуществления иностранных инвестиций.

<2> Данным органом является Федеральная антимонопольная служба России (п. 3 Постановления Правительства РФ от 6 июля 2008 г. N 510 "О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации"; подп. "е" п. 5 Постановления Правительства РФ от 7 апреля 2004 г. N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы" (ред. от 28 января 2011 г.)).

Таким образом, наличие данного правового режима в конкретном деле может ограничивать или требовать соблюдения дополнительных формальностей при участии иностранных лиц в сделках определенного вида или в отношении ряда особых субъектов экономической деятельности.