Семейное право как отрасль частного права

Возвращение к делению на отрасли частного и публичного права приводит к необходимости определения места семейного права в этой системе. Деление права на частное и публичное, как известно, берет начало в Древнем Риме, но свое завершение эта концепция получила на рубеже XIX-XX вв.

В наиболее общем виде все существующие в то время теории раз­деления права на частное и публичное можно свести к следующим:

теории материального критерия, теории формального критерия, тео-

32 Раздел 1 Понятие, предмет и метол семейного права

рии, соединяющие формальный и материальный критерии, и теорвд отрицающие деление права на частное и публичное.

Авторы, разграничивающие частное и публичное право на основа нии материального критерия» считали, что основа различия лежит j самом характере регулируемых частным и публичным правом общест венных отношений. При этом они по-разному интерпретировали опре деление Ульпиана: «Публичное право имеет в виду интересы римскоп государства в целом, частное право — интересы отдельного индивида»

Р. Иеринг говорит о различии интересов государства и индивида К. Савиньи — о различии цели. К. Савиньи писал, что в публичной праве целью является целое, которому отдельный человек подчиняете ся, тогда как в частном праве отдельный человек составляет сам по ce6<j цель. ;

Использование обоих этих критериев, безусловно, позволяет отне'» сти семейное право к сфере частного права. В семейном праве приорйй тетом обладают интересы отдельного индивидуума, а государство при-< звано лишь служитьих осуществлению и защите. Каждый конкретный индивидуум является конечной и непосредственной целью семейногй правового регулирования. Никакие надличностные ценности, в той! числе и такие понятия, как «стабильность семьи», «демографическая! политика государства», не могут превалировать над интересами лич^ ности. Объектом защиты должна являться не семья в целом, но прежд<| всего каждая конкретная личность в семье. !

Авторы, придерживающиеся формального критерия, разграничив вают частное и публичное право по тому, кому принадлежит инициал тийа защиты нарушенного права. Если право защищается только nffl требованию лица, право которого было нарушено, речь идет о частной праве. Если инициатива защиты исходит от государства — это публич-" ное право.

Инициатива защиты семейно-правовых отношений в большинстве? случаев принадлежит их участникам¹. Лишь в некоторых случаях,! когда семейные правонарушения существенно затрагивают публич^ ные интересы (лишение родительских прав, отмена усыновления),;

инициатором защиты могут выступать государственные органы. Одна" ко такое положение возможно и в гражданском праве, когда речь иде о защите недееспособных граждан или в иных случаях серьезног нарушения публичных интересов.

Третья концепция объединяет формальный и материальный кри терии. Наиболее известным ее представителем был Р. Иеринг. В идее

⁾ Более подробно этот вопрос рассматривается в гл 13 рлзд III

Глава 3 Семейное право как отрасль частного права 33

частного права Иеринг видит проявление индивидуалистического на­чала в праве и утверждение примата права индивидуума над государ­ством. «Мысль, которой проникнуто все частное право, есть мысль автономии, идея, что индивидуальное право не обязано своим сущест­вованием государству, но существует в силу своего собственного поло­жения и несет свое оправдание в самом себе»'.

При всем различии точек зрения ученых теперь, по прошествии почти ста лет, бросается в глаза, что во взглядах всех сторонников выделения частного права было больше сходства, чем различий. Вмес­те с тем их позиция принципиально отличалась от позиции противни­ков деления права на частное и публичное. Сторонники частного права ведут борьбу за индивидуалистический принцип, берущий начало в эллинистической культуре и пробивающий себе дорогу через века. Они ощущают необходимость такого подразделения права, как глубо­кую этическую потребность. '

Показателен в этом отношении взгляд Г.Ф. Шершеневича. Под­вергнув критике с формальной стороны все существующие теории разделения права на публичное и частное и признав, что ни одна из них не дает четких критериев, он тем не менее признает необходимость деления права на частное и публичное. В качестве примеров, подчер­кивающих необходимость такого деления, он использует семейное право.

«Противоположность личности и общества, частной жизни и об­щественной деятельности сознается тем не менее всеми, — пишет он. — В сфере своих интересов каждое лицо пользуется большей свободой, хочет — женится, нет — остается холостяком. Круг этих отношений и составляет ближайшую обстановку лица, которая ему особенно дорога, которая ему несравненно дороже интересов общественных. Можно ли законодателю не принять во внимание такого характера этих отноше­ний, не предоставить самому заинтересованному лицу призывать за­щиту в случае правонарушения, не остановить общественную власть перед границей этого интимного круга?» — спрашивает он. И отвечает:

«Таким образом, мы видим, что в жизни невольно и, может быть, отчасти бессознательно устанавливается противоположность частно­го и общественного. Наука не может пренебрегать этой житейскою точкой зрения, если она не может предложить взамен более верного и точного принципа»².

⁾ Hefium Р Дух римского права па различных ступенях его развития СПб, 1875

•^ /О

² Шершеиевт Г Ф Русское гражданское право СПб, 1894 С 4 ³-ЩS