Юридическая техника. Пробелы в праве, пути их устранения.

Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие в дей­ствующем законодательстве конкретных норм; необходимых для регулирования отношений, имеющих правовой характер. Пробелв праве имеет место, если отсутствует конкретная норма права, регулирующая конкретное общественное отношение и, если такое отношение входит в сферу правового регулирования.

Пробелы в праве представляют собой негативное явление. которое снижает эффективность действия законодательства, создает определенные трудности в процессе правоприменительной деятельности. И, конечноже, дестабилизирует суще­ствующий общественный порядок.

Существуют объективные и субъективные причины пробе­лов в праве.

К объективным относится неизбежное отставание законо­дательства от более динамично развивающихся общественных отношений, связей, явлений, которые не предвидел, да и не мог предвидеть, законодатель и которые действующими нор­мами права еще не предусмотрены.

Субъективные причины связаны, во-первых, несовершен­ством законодательства, ошибками и упущениями самого за­конодателя, его некомпетентностью, неспособностью доста­точно глубоко осмыслить концепцию закона, игнорированием им требования законодательной техники. Во-вторых, с недо­статками юридической техники, порождающими несовершен­ство нормативно-правового регулирования.

Пробел в праве может быть восполнен или путем создания компетентным органом нового нормативно-правового акта в процессе дополнительного законотворчества, т.е. путем устранения пробела, или путем преодоления пробела с помощью юридической аналогии, которая позволяет лишь временно пре­одолеть, но не устранить пробел для разрешения конкретного дела.

Под аналогией понимается определенное сходство между различными явлениями, предметами, перенесение признаков одного процесса на описание подобного процесса.

В теории права различают два вида аналогии, или два спо­соба временного преодоления пробела: аналогия закона и ана­логия права.

Аналогия закона — решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, регулирующей похожие отноше­ния (случаи), близкие по-своему значению и характеру. Такая норма должна быть найдена в пределах соответствующей от­расли права. Так, пробелы гражданского права следует разре­шать на основе норм этой отрасли права, а при ненахождении нужной нормы в данной отрасли следует ее искать в близких отраслях законодательства и в законодательстве в целом.

Таким образом, применение аналогии закона предполага­ет соблюдение определенных условий:

— наличие отношения, требующего правового регулирования;

— отсутствие предусматривающей его конкретной нормы права;

— существование другой нормы права, рс1у;1ирующси сходные, аналогичные отношения, на основе которой данное дело и решается;

— отсутствие прямого запрещения применять аналогию;

— применение ее в соответствии с целями нормативно-правового акта.

В правоприменительной практике встречаются ситуации, когда невозможно подобрать конкретную норму, регулирую­щую сходные отношения, т. е. невозможно использовать ана­логию закона. В таких случаях разрешается рассматривать дело, применив аналогию права.

Аналогия права — это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права, кроме об­щих положений национального права. Ориентирами в данном способе преодоления пробелов могут быть общепризнанные

принципы и нормы международного права, общие нормы кон­ституций. Так, применение аналогии права в гражданском пра­ве состоит в том, что права и обязанности сторон определяются из общих начал и смысла гражданского законодательства и тре­бовании добросовестности, разумности и справедливости.

Аналогия права, как способ преодоления пробелов возмо­жен, если:

— имеется отношение, требующее правового реулирования;

— отсутствует конкретная норма права, его предусматри­вающая;

— отсутствует норма права, которая бы регулировала сход­ные отношения;

— дастся мотивированное объяснение причин применения

к данному случаю аналогии права. Институт аналогии имеет ограниченное применение в праве:

— выводы по аналогии запрещены, когда норма права нс предусматривает ее применение к другим случаям;

— используемые по аналогии положения права не должны противоречить действующему законодательству;

— аналогия недопустима при нарушении очередности по­иска нормы вначале в актах той же отрасли права, а за­тем и в других отраслях и, наконец, в общих принципах и смысле права.

Наконец, разновидностью аналогии является субсидиарное применение права (от лат. зизкИит — помощь). Оно означает аналогию нормы принадлежащей другой — родственной — от­расли права. Такое возможно, например, между нормами граж­данского и семейного права.

Полностью недопустима аналогия в сфере законодательства об административных правонарушениях и уголовного законо­дательства. Здесь действует правовая аксиома: нет преступле­ния и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.