Понятие, основания и механизм обеспечительного действия.

Несмотря на то что ГК предусматривает такой институт как взыскание убытков кредитор не может доказать или размер убытков или наличие причинно-следственной сявзи. Т.е. доказать наличие убытков в суде очень сложно. Кроме того сложность также возникает в том что даже если доказали наличеи убытков, то может возникнуть проблема отсутствия имущества у должника.

Учитывая все эти обстоятельства законодатель предусмотрел доп меры. Которые побуждают должника к надлежащему исполнению обязательства. Такие меры именуются «способами обеспечения исполнения обязательства».

Они действуют в 2 направлениях:

1. Они стимулируют должника к надлежащему исполнению обязательства

2. Они облегчают кредитору возмещение его имущественных потерь в случае неисполнения должником его обязательств

В п. 1 ст. 329 перечислены следующие способы обеспечения:

1. неустойка,

2. залог,

3. удержание имущества,

4. поручительство,

5. банковская гарантия,

6. задаток и

Данный перечень не является исчерпывающим, следовательно можно применять и другие способы обеспеченья как упомянутые так и не упомянутые в ГК. В качестве неупомянутого способа обеспечения исполнения обязательства можно назвать обеспечительную передачу вещами в собственность при которой кредитору для обеспеченья его требования передаётся право собственности на вещь, так называемые «сделки репо.»

Ещё одним способом обеспечения исполнения обязательств который не указан в законе можно назвать обеспечительную уступку требования при котором должник уступает кредитору своё требование к 3ему лиц – аб.2 п.1 ст. 824

К неупомянутым также способам обеспечения в ст. 329 относится также передача проданной вещи с оговоркой о сохранении права собственности за продавцом до оплаты вещепокупателем – аб. 1 ст. 491 ГК. Обеспечительный характер такой передачи заключается в том что сохраняя за собой право собственности на переданную вещь отчуждатель принуждает покупателя к исполнению обязательства по уплате покупной цены.

Обеспеченье как правило устанавливается по соглашению между участниками обеспечиваемого обязательства или между кредитором и 3 ем лицом. При этом согласно п.2 ст. 329 недействительность соглашения о неустойке. Залоге, поручительства, банковской гарантии, приглашения о задатке – не влечёт недействительность основного обязательства. В некоторых случаях обеспечительные права возникают не из соглашения сторон а из законна.

Различают способы обеспечения исполнения обязательств:

1. Личные способы – характеризуются тем что они либо порождают доп обязанность у основного должника, например обязанность по уплате неустойки либо по мимо него обязывают перед кредитором 3ие лицо, поручителя или гаранта, т.е. в этом случае предоставляется кредитору возможность получить удовлетворения из всего имущества основного должника или 3его лиц.

2. Вещные (реальные) способы – выделение определённого имущества из стоимости которого кредитор может получить удовлетворение в случае неисправности основного должника.
К ним относятся:

a. Залог

b. Удержание

c. Задаток

Возникающие при обеспечении обязательства прав носят акцессорный характер. Акцессорность означает что эти права не могут возникнуть если основное обязательство не возникло, что они не могут существовать если основное обязательство не существует и что они прекращаются если основное обязательство прекратилось. Т.е. обеспечительные права следуют за основные обязательством. Недействительность основного обязательства влечёт недействительность обеспечительного обязательства

Неустойка

Согласно статье 30 ГК РФ неустойка – определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан оплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Обеспечительная роль неустойки заключается в том что обязанность к уплате неустойки побуждает должника к надлежащему исполнению обязательства. При его неисполнения должником, неустойка утрачивает свой обеспечительный характер, а обязательство по её уплате фигурирует как средство защиты интересов кредитора. Неустойка – самый распространенный и удобный для применения способ исполнения обязательства. Это объясняется тем что исчисления неустойки в отличие от определения размера убытков не предполагает проведение сложных расчётов а его взыскание не требует установление причинно-следственной связи между неправомерным поведением должника и понесённым кредитором убытками. Неустойка может быть установлена в твердой сумме, тогда она именуется штрафом (1000 рублей за не направление извещения о не разгрузки товаров – штраф), или процентах суммы неисполненного обязательства, тогда она именуется пеня (0,1% за каждый день просрочки – пеня). Неустойка может быть начислена либо однократно, либо начисляется за каждый день нарушения договора.

Таким образом, штраф и пеня – это разновидности неустойки, к которому полностью применяются все нормы о неустойке.

Нельзя путать пеню и проценты которые зачисляются в порядке ст. 395. Неустойка может быть и ответственностью. Проценты по 395 это плата по пользованию чужими средствами. Они исчисляются по ставке рефинансирования.

Виды неустойки:

По основанию возникновения

a. Законная - это неустойка установленная законом
Согласно п.2 ст. 392 ГК РФ размер законной неустойки может быть по соглашению сторон только увеличен. Уменьшен размер законной неустойки не может быть. ГК РФ не содержит о законной неустойки. Статья 395 ГК не является законной неустойкой. Законная неустойка содержится в законе «о защите прав потребителей» и др. законах. Законная неустойка может быть установлена в пределах закона и исходя из толкования норм можно сделать вывод, что установленная неустойка только как средство

b. Договорная - Свободно определяется сторонами, в заключаемым ими договоре. Причем они должны определить как ее размер, так и порядок ее исчисления.

2. От соотношения неустойки и убытков:

a. Зачетная неустойка

Зачетная неустойка означает, что убытки возмещаются в части, непокрытой неустойкой. Это общее правило, так как иное не установлено законом или договором. Презумпция зачетной неустойки

b. Исключительная

Взыскание убытков исключается. Такая неустойка может быть установлена законом или договором.

c. Штрафная

Убытки взыскиваются в полном объеме сверх неустойки.

d. Альтернативная

Дает право выбора кредитору: он может требовать либо неустойку, либо взыскание убытков.

Размер неустойки может быть уменьшен судом, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Согласно Постановлению ВАС РФ суд применяет правила установленные статьей 333, независимо от того, заявлено ли ходатайство ответчиком или нет. В отношении требования о неустойки действует 3-летний срок исковой давности. Соглашение о неустойке должно быть в письменной форме. Несоблюдение требования влечет недействительность неустойки.

Задаток

Задаток – денежная сумма выдаваемая одной из сторон в счёт причитающейся с неё по договору платежей в пользу другой стороны, в доказательство заключения договора и в обеспечении договора.

Определение дано в ст.380 ГК. Из данного определения следует что данный способ обеспечивает исполнение денежным обязательств. Предметом задатка является денежная сумма. Размер суммы определяется соглашением сторон и причитающейся суммой. Данный способ может применятся всеми субъектами ГП. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка всегда должно заключаться в письменной форме. Из данного соглашения должно ясно следовать что данная сумма является задатком.

Задаток выполняет 3 функции:

1. Доказательственная – уплаченная часть денежной суммы в качестве задатка удостоверяется соответствующим письменным документом, который подтверждает факт заключения договора между сторонами.

2. Обеспечительная – задаток как способ обеспеченья заставляет участников соглашения исполнить заключённое обязательство в соответствии с условиями договора. При неисполнении обязательства одной из сторон задаток выполняет функцию обеспеченья. Сторона получившая задаток и не исполнившая договор уплачивает другому субъекту договорных отношений двойную денежную сумму задатка, а давшая сторона в случае неисполнения теряет задаток.

3. Платёжная – она проявляется в том что задаток выдаётся в качестве платяжей по договору и при дальнейших расчётах между сторонами при исполнении обязательства сумма задатка входит в сумму подлежащую уплате.

Поручительство

Поручительство – это способ исполнения обязательств, при котором поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Основанием возникновения поручительства – договор. Единственным правовым основаниям возникновения поручительства является коллективный отвод. По своим юридическим свойствам договор поручительства является консенсуальным, возмездным или безвозмездным, поскольку гражданское законодательство не предусматривает императивную обязанность должника выплачивать поручителю вознаграждение за его предоставление.

Обеспечительный характер поручительства проявляется в том, что при нарушении условий основного договора кредитор вправе обратить взыскание на имущественную сферу, как должника, так и поручителя. ГК закрепляет объём ответственности поручителя в том же объёме что и должника. Поручитель является солидарным должником перед кредитором, который при неисполнении или ненадлежащем исполнении обеспечивающего обязательства вправе взыскать с него помимо основного долга судебные издержки, проценты за пользование денежными средствами и убытки, понесенные кредитором. По соглашению сторон в договоре может быть предусмотрена не солидарная, а субсидиарная ответственность поручителя (дополнительную), или частичное поручительство. При частичном поручительстве ответственность поручителя ограничивается объемом невыполненной части основного договора или определенной денежной суммы, т.е. в данном случае, исходя из норм ГК РФ, поручительство является солидарным и полным, но в договоре ответственность сделать субсидиарной и ограниченной.

В качестве поручителей по основному обязательству могут выступать несколько лиц, которые могут вступают в отношение с кредитором и в этом случае они являются сопоручителями. Кредитор вправе предъявить требования к любому сопоручителю или ко всем сразу поскольку они несут солидарную ответственность.

Кроме того кредитор для обеспеченья заключённого обязательства может заключить с каждым поручителем отдельное соглашение, и в этом случае каждый из этих лиц независимо друг от друга несут ответственность в объёме указанном в их договоре поручительства. В данной ситуации эти поручители не становятся солидарными в отношении друг друга, однако вместе с должником несут солидарную ответственность перед кредитором.

Банковская гарантия.

Сущность банковской гарантии заключается в том что банк или иное кредитное учреждение, или страховая организация (гарант), даёт по просьбе другого лица (принципала), в соответствии с условиями установленными гарантами условиями, денежную форму при предъявлении бенефициаром письменного требования по его уплате.

В качестве гаранта по денежным операциям могут выступать организации имеющие … . Отношения по банковской гарантии аозникают на основании сложного юр состава. Сложный юр состав – совокупность юр фвакетков возникающих в определённой последовательнотси.

Это соглашение о банковской гарантии заключается между гарантаом и принципалом в целях обеспечения надлжеащего исполнения основного обязательства. Принципал (должник) по основному договору обращается к гаранту с просьбой о получении банковской гарантии. Бенефициаром выступает кредитор по основному договору, который имеет права ттрубовать исполнения основного обязательства от гаранта при неисполнении или ненадлежащего исполнении основного обязательства должником.

Договр о выдаче банковской гарантии носит возмездный характер и стороны определяют размер вознаграждения в зависимости от суммы и содержания основного обязательства. Выдача банковской гарантии является односторонней сделкой в которой выражена воля банковской организации которая закреплена в письменной форме. Она заключается на определённый срок.

Самая главная отличие БГ – она не зависит от основного обязательства, т.е. не является акцессорным способом обеспеченья.

Удержание имущества должника.

Удержание является законным способом обеспеченья исполнения обязательства в силу которого кредитор у которого находится вещь, подлежащая передачи должнику, либо лицу указном должником в праве в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанными с ними издержек или других убытков удерживать её до тех пор пока соответствующее обязательство не будут исполнено – п. 1 ст. 359 ГК.

Если стороны обязательства действуют как предприниматели, то удержание могут обеспечиваться и иные требования кредитора, а не только денежные.

Право удержания относится к числу правоохранительных мер обеспечительного характера предусмотренного законом. Удержание является способ самозащиты, т.т как предполагает воздействие на имущества нарушителя не только правовым путём но и посредством активных действий без обращения к юрисдикционным органам.

Основания на возникновения права удержания:

1. Неисполнения должником в рок обязательства по оплате вещи

2. Возмещение издержек и других убытков

Требования которые могут обеспечиваться правом удержания носят денежный характер. Предметом права удержания носит только вещь которая является собственностью должника, т.е. чужая для кредитора. Удержание же собственной вещи (вещи кредитора) могут рассматриваться только как форма приостановки исполнения обязательства или отказа от исполнения.

Если должник не исполняет обязательства то кредитор получает права на удовлетворения своих требования из стоимости удерживаемой вещи в объёме и порядке предусмотренном для удовлетворения требований обеспеченных залогом.