Архитектура судебной системы.

5). Правовая идеология. Под ней исследователь понимает «те основополагающие философские принципы, которые регулируют политические, экономические и социальные отношения в обществе» и которые отражаются в общих принципах права.

Согласно концепции К.Осакве, к нерелигиозным правовым системам следует отнести:

· западное право, определяемое не географически, а через категорию правового государства (семьи романо-германского (цивильного) права, англо-американского права, а также скандинавского права, по типологическим признаком более похожего на цивильное право, чем на «общее право» (в Норвегии, Швеции, Финляндии, Дании, Исландии));

· внезападное право, включающее в себя семьи юго-восточного азиатского права и африканского обычного права;

· квазизападное право (прежде всего – семья социалистического права (Китай, Лаос, Камбоджа, КНДР, Куба, Ангола), а также правовые системы стран СНГ, Балтии и стран Восточной Европы, которые находятся на различных ступенях приближения к цивильному романо-германскому праву).

К числу религиозных правовых систем причислены мусульманское право, еврейское (иудейское право), каноническое (католическое) право, «право Хинду», применяемое в рамках индуистской общины.

Из отечественных классификаций наиболее интересная и пользующаяся признанием не только российских, но и зарубежных ученых принадлежит Ю.А. Тихомирову, сделавшему несколько весомых аналитических предположений. Согласно концепции Ю.А.Тихомирова, к правовым системам религиозно-нравственной ориентации относятся только две – исламского (мусульманского) и индийского права. В классификацию нерелигиозных правовых систем, в отличие от зарубежных исследователей, российский ученый попытался ввести динамику. По его мнению, на юридической карте можно выделить следующие «сложившиеся» (более-менее консервативные) правовые семьи:

· африканскую;

· дальневосточную (Китай, Япония, Корея, Монголия, страны Индокитая, Малайзия, Бирма и т.д.);

· романо-германскую (континентально-европейское право);

· «общего права» (англо-американское право);

· латиноамериканскую;

· североевропейского права;

· социалистического права (по мнению исследователя, на сегодняшний день практически исчезнувшего с юридической карты);

· так называемые «кочующие правовые семьи», «юридические чужестранцы» (Квебек, фламандские и валонские общины Бельгии, Калмыкия и Татарстан в России и т.д.).

Помимо этого Ю.А.Тихомиров рассматривает вопрос об идентификации и специфике постсоветских правовых систем. Согласно его концепции, судьба постсоциалистического права складывается в одном из следующих вариантов:

· «возвращение» в семью романо-германского права (особенно характерно для бывших социалистических стран Центральной и Юго-Восточной Европы);

· формирование общего славянского права под влиянием российской правовой идеологии (для России, Украины, Беларуси);

· «возвращение» в семью североевропейского права (для Эстонии, Латвии и Литвы);

· формирование славяно-азиатско-мусульманского права (для Казахстана, отчасти – Узбекистана, Киргизии).

В отечественной общей теории права негативистская концепция правовых систем принадлежит В.С. Нерсесянцу, избравшему в качестве критерия их классификации степень развитости правовой системы. Согласно его «либертарно-юридическому» подходу, определение степени (уровня) «правового характера той или иной нормативно-регулятивной системы прошлого и современности» возможно исключительно на основе категории формального равенства – универсального признака права.

Таким образом, по мнению В.С.Нерсесянца, можно выделить:

· национальные правовые системы, отличающиеся высоким уровнем правовой развитости (страны Западной Европы и их модификации в целом ряде европоязычных стран – в США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и др.);

· среднеразвитые национальные правовые системы (страны Латинской Америки, Восточной Европы, ряд азиатских стран – Индия, Япония, Южная Корея, Сингапур и др.);

· слаборазвитые национальные правовые системы (большое число молодых государств Черной Африки и Азии).

Исключительно полезным представляется синтез некоторых рассмотренных выше походов к проблеме классификации современных правовых систем. В соответствии с общеметодологическим принципом сравнимости необходимо выявить важнейший признак сопоставительной однотипности национальных правовых систем. Им, безусловно, является категория социального регулирования. Рассматриваемый объект классификации (правовая система) имеет в качестве важнейшей цели, оправдывающей его существование, поддержание общества в стабильном, лишенном конфликтов состоянии. Эту цель можно реализовать не только с помощью права, но и (зачастую в единственно возможной форме) посредством комплексной совокупности других социальных норм.

На наш взгляд, единственно возможным критерием для классификации современных правовых систем, который может дать «юридический» эффект, является категория права. Осуществляя научную классификацию современных правовых систем, необходимо, прежде всего, выяснить насколько данная система является «правовой», т.е. насколько значимой в ней является роль права в социальном регулировании.

Для построения классификации по данному критерию необходимо сделать несколько предварительных заключений:

1). Несмотря на то, что в отдельных чертах на право похожи другие социальные регуляторы, только оно обладает комплексными характеристиками: нормативностью, всеобщностью и обязательностью правовых норм, их формальной определенностью и системностью и т.д. С другой стороны, в некоторых правовых системах право до настоящего времени продолжает оставаться в состоянии сращивания с внеправовыми регуляторами. Причем в отдельных случаях это вызывает эффект «скрепления» правовой системы за счет внеправового воздействия на субъектов (например, в мусульманских странах), а в других это приводит к возрастанию фиктивности права (например, в отдельных странах Африки).

2). Для некоторых правовых систем характерно существование нескольких уровней нормативного воздействия на субъектов. Так, в частности в отношениях с публичной властью главенствующую роль играет право, а частные, прежде всего семейные отношения, регулируются (например, в трибалистских обществах) внеправовыми источниками.

3). Сохранение синкретичных (нерасчлененных) норм в некоторых правовых системах затрудняет научную классификацию этих систем.

4). Европейское право пережило существенные модификации в странах, на которые ведущие государства Старого Света оказали культурное воздействие. Особенно контрастно это проявилось в период колониального владычества в странах Азии и Африки.

5). Так как право не относится к числу консервативных социальных регуляторов, можно утверждать, что национальные правовые системы находятся в постоянном развитии, радикальные формы которого, связанные с существенными социальными и политическими изменениями, нередко приводят к глобальной трансформации этих правовых систем.

В качестве критерия классификации правовых систем следует избрать комплекс из пяти факторов, определяющих развитие национальной правовой системы, который предложил К.Осакве.

Таким образом, все ныне существующие национальные правовые системы можно условно, исключительно в методических целях поделить на следующие правовые группы:

1). Группа «реального права», в которую входят романо-германское, скандинавское, «общее» (английское) и гибридное европейское право. Гибридное право оформилось посредством смешения черт различных типов «реального права» (например, для Квебека – смешения романо-германского права и «общего права»). Комплексные черты права можно наблюдать в этой группе во всех компонентах правовых систем, начиная непосредственно с источников права и заканчивая правовой культурой, идеологией и т.д. Право в этих системах является «чистым» регулятором, освобожденным от примесей других форм социального регулирования. Оно выступает в качестве монопольного средства социального регулирования, подавляя все остальные. В качестве исторических «праматерей» правовых систем группы «реального права» выступают римское право, каноническое право и обычное право европейских (прежде всего, германских) народов. На юридической карте мира правовые системы этой группы занимают всю Европу, за исключением европейских постсоциалистических стран, большую часть Северной Америки (Канаду и США), некоторые развитые страны Латинской Америки (прежде всего, Бразилию), Австралию, отчасти - Южную Африку.

2). Группа «конгломеративного права», которая представлена правовыми системами, включающими в себя как собственно правовой, так и внеправовые типы регулирования. Соотношение правовых и внеправовых феноменов в этих системах может быть различным, по-разному может проявляться также степень и уровень правового воздействия на субъектов. В группу «конгломеративного права» включены правовые системы, которые оформились из заимствованного «реального права» и внеправовых регуляторов - мусульманского, индусского, иудейского «права», других этических или религиозных традиций (конфуцианства, даосизма, синтоизма, индейских верований), а также в некоторых случаях - социалистического политического декларирования. Особенностью этой группы является то, что сама конгломеративность социального регулирования носит фиксированный характер, что проявляется, прежде всего, в источниках права. Особенностью правовых систем данной группы стало то, что в их историческом формировании огромную роль сыграли формальные установления (моральные, религиозные, политические правила, колониальные законы, не подвергавшиеся «апробации» в суде). На юридической карте мира группа «конгломеративного права» занимает значительную территорию: практически всю Азию (за исключением постсоветских стран), включая Индию, Китай и Японию; Ближний Восток; Северную Африку; большую часть Латинской Америки; Новую Зеландию и некоторые территории Океании.

3). Группа «фиктивного права», которая отличается резким разрывом между нормами законодательства, заимствованными из источников «реального права», и социальной действительностью, складывающейся из отношений, урегулированных нефиксированными правилами (прежде всего, обычаями). Особенно ярко данное обстоятельство проявляется на низовых уровнях социального регулирования. Для правовых систем этой группы характерно хаотическое вмешательство в регулирование социальных процессов на официальном уровне различных заимствованных внеправовых регуляторов, выступающих, так же как и нормы «реального права», «инородными телами» в данных правовых системах. Это, например, в полной мере относится к социалистическому политическому декларированию, элементам мусульманского шариата и т.д. Историческое формирование такого механизма регулирования осуществлялось посредством насильственного внедрения колониальных законов или религиозных установлений в ходе завоеваний или колониальных захватов трибалистских обществ черной Африки и Океании.

4). Группа «трансформирующегося права» является динамичной совокупностью правовых систем, поэтому ее состав непостоянен. К ней относятся правовые системы стран, в которых произошли радикальные политические и экономические изменения, дезориентировавшие социальные отношения. В этих странах велика роль рационального конструирования новой правовой системы, однако нередко правовая реальность после достижения стабилизации политической и правовой систем существенно расходится с декларированными ранее целями и моделями. В качестве принципиальных опор создаваемой новой правовой системы могут быть избраны модели «реального права» или «конгломеративного права». К настоящему времени в эту группу входят переходные правовые системы стран – бывших республик СССР (в том числе и Россия), а также некоторых государств бывшего «социалистического лагеря» (Румыния, Болгария, Сербия, Черногория и т.д.).

Как кажется, несколько иначе можно интерпретировать с учетом данной классификации и общую теорию правовых семей. Семья – это, прежде всего, родители и дети. Если использовать эти условные категории для правовых систем, то в принципе для каждой существующей национальной правовой системы можно найти «родителей» и, соответственно «семью». К примеру, для индийской правовой системы такими «родителями» будут «общее право» и индусские морально-религиозные традиции. «Родителями» китайской правовой системы будут выступать романо-германское право, конфуцианство и социалистическое политико-декларативное регулирование.

По сути дела в любой из ныне существующих правовых систем в качестве хотя бы одного из «родителей» является либо романо-германское право, либо «общее право».

Ключевыми чертами романо-германского права являются:

1). Формирование национальных правовых систем на основе рецепции римского права при довольно серьезном влиянии канонического (католического) права. Историческим отправным моментом для романо-германского права можно считать использование догматики и положений Кодекса Юстиниана (Corpus Juris Civilis) 533-534 гг. В условиях средневекового правового партикуляризма и господства местных правовых обычаев именно возрожденное римское право и каноническое право являлись общими для всей континентальной Европы. Французский Гражданский кодекс 1804 г., с одной стороны, завершил «переработку» римско-правового наследия, а с другой стороны, дал старт формированию национальных правовых систем.

2). Доктринальность и высокая степень концептуальности. Исторически еще с эпохи рецепции римского права и до сегодняшнего времени важнейшую роль в становлении романо-германских правовых систем играют не юристы-практики, а «профессора», например, средневековые постглоссаторы (Раванис, Луллий, Бартолус, Балдус) и легисты (Альциатус, Цазий, Куяций, Донелл, Дуарен), представители «исторической школы права» (К.Савиньи, Г.Гуго) и создатели ныне действующих наиболее значительных кодексов (Ф.Д. Тронше, Ж.М. Порталис, Ф.Ж. Биго, Ж. Малевиль, Б. Виндшейд). Во многом благодаря их усилиям и тесному сотрудничеству с государством романо-германское право оказалось более системным, нежели «общее право».

3). Дедуктивное и абстрактное правовое мышление, присущее как юристам, так и населению. Оно выражается в своеобразном социальном ожидании создания правовой нормы «сверху», посредством предписания официального органа. Для континентального правового сознания характерно убеждение в том, что, создав совершенные нормы – общие правила, можно урегулировать все многообразные общественные отношения. Во многом романо-германское право является в большей степени «регламентирующим», нежели регулирующим. Именно поэтому в континентальном европейском массовом правовом сознании подчас в качестве доминанты отношения к праву выступает стремление «найти» не справедливое независимое решение возникшей проблемной ситуации, а лишь норму, которой данная ситуация соответствует.

4). Правовой этатизм в качестве господствующей идеологии. Наиболее полное выражение идеи абсолютистского государства, концепции полного суверенитета монарха с оформлением его воли в закон подготовило в континентальной Европе исключительную роль государства в правотворческом процессе и после конституционной трансформации. В странах романо-германского права государственный суверенитет неотделим от принципа монополии государства на сферу правотворчества. Побочным эффектом господства правового этатизма стала социализация правовой доктрины и норм права. В континентальной Европе правовое регулирование учитывает рациональное соотношение индивидуальных и коллективных интересов. Так, в частности, именно здесь была преодолена абсолютизация права собственности и других личных вещных прав.

5). Вторичная роль в совершенствовании права судебных органов. Независимость европейских судов в вопросах правотворчества была окончательно ликвидирована в период укрепления абсолютной монархии. После конституционных трансформаций судебное правотворчество по-прежнему находится на втором плане. Суд в этих правовых системах находится под двойным контролем: во-первых, под административным надзором органов исполнительной власти (министерств юстиции); во-вторых, под множественным судебным контролем различных вышестоящих судебных и квазисудебных инстанций. Так, в частности, во Франции в настоящее время действуют три высших суда – Верховный суд общей юрисдикции, Верховный административный суд, Конституционный суд. Вторичная роль судов выразилась также и в традиционном доктринальном предпочтении процессуальному праву норм материального права, а также в диспропорциях прогрессивного развития процессуального и материального права. В то же время суд в романо-германских правовых системах имеет значительные полномочия в инициировании судебного разбирательства, что является в числе прочих причин следствием длительного господства в Европе инквизиционного процесса.

6). Отраслевая структура права. Система романо-германского права была доктринально оформлена с учетом категорий римского частного права. Материальное право получило системное разделение на публично-правовые и частно-правовые нормы. При этом за частным правом издавна утвердился повышенный, привилегированный статус. Именно поэтому в континентальной Европе длительное время занятие частным правом считалось профессией юриста, а публично-правовые вопросы рассматривали в основном философы и социологи. В настоящее время отраслевая система романо-германского права еще более усложнилась.

7). Положение нормативно-правового акта (прежде всего, закона) в качестве базового элемента в системе форм (источников) права. Данное обстоятельство в качестве очевидных предпосылок имеет высокую степень доктринальной разработанности и логичности романо-германского права, правовой этатизм, вторичность правотворческой роли судов. В то же время, законодательство, сравнительно просто оформляющееся посредством правотворческой деятельности законодательных и исполнительных органов, подвержено кодификации. В романо-германской правовой доктрине в качестве положительных черт кодификации обычно называется ее роль в планировании и реформировании законодательства, в обеспечении доступности правоприменителю и физическому лицу, в организованности и логичности системы законодательства, в существенном упрощении юридического образования и т.д.

8). Существенная «бюрократизация» юридической профессии. Господство доктринальности, правового этатизма, нормативно-правового акта, а также вторичность судебной практики приводят к тому, что в структуре юридической профессии в романо-германских правовых системах центральное место занимают юристы-администраторы, которые являются основными кандидатами на должности судей и прокуроров. В то же время роль адвоката здесь существенно менее значима, нежели, к примеру, в правовых системах «общего права».

9). Романо-германское право обладает значительными интегративными качествами. Это со всей очевидностью продемонстрировал факт оформления системы международного и европейского права, на которые романо-германские правовые системы оказали мощное доктринальное и нормативное воздействие. Особенно ярко это выразилось в системе нормативно-правовых актов Европейского Союза, воспринявшей от континентальных стран ключевые черты их законодательства.

Характерными чертами «общего права» можно считать:

1). Слабое влияние римского частного права на формирование системы «общего права». Это объясняется различными историческими факторами, среди которых на первое место выходят: относительная удаленность Англии от центров европейской рецепции римского права; противодействие внедрению догмы и норм римского частного права со стороны местных обычаев; достаточно ранняя централизация (уже в XI в.) королевских (вестминстерских) судов, которым в рамках своей компетенции приходилось рассматривать по большей части публично-правовые вопросы. Слабое влияние римского права выразилось также в создании специфической юридической терминологии и конструкций.

2). Высокий уровень независимости судов, их активное участие в правотворческой деятельности. В правовой системе «общего права» другие органы государственной власти выступают по отношению судебной ветви в качестве равных субъектов судебного разбирательства, наряду с физическими и юридическими лицами. Суды в максимальной степени выведены из-под контроля администрации. Они обладают изрядной долей независимости в толковании форм (источников) права, издаваемых или санкционируемых остальными органами государственной власти. Судам в системах «общего права» присуща высокая степень централизации и иерархичности. Так, к примеру, пирамиду судебных учреждений в Англии венчают Палата лордов и Апелляционный суд.

3). Роль судебного прецедента в качестве важнейшей формы (источника) права. Данное обстоятельство обусловило казуальный характер «общего права». Обязанностью нижестоящих судов является применение прецедентов, созданных вышестоящими судами. Такое положение судебного прецедента существенно акцентирует значение процессуального права, порой в ущерб праву материальному. Большое значение при использовании прецедента в рамках судебного разбирательства играют формальные процедуры.

4). Утверждение индуктивного и конкретного типа правового мышления. В массовом правосознании издавна в качестве доминанты укоренился принцип верховенства права, который означает абсолютизацию поиска справедливости и защиту субъективных прав даже в случае отсутствия установленной правовой нормы. Поиск справедливости и защита субъективного права могут выступать в качестве средств, создающих новые правовые нормы. Так, в качестве некоторых правовых аксиом справедливости утвердились принципы: «справедливость не позволяет оставить причинение вреда без судебной защиты», «там, где существует справедливость, право торжествует», «тот, кто ищет справедливости, должен сам творить справедливость», «справедливость считает сделанным то, что должно быть сделано» и т.д. Поиск справедливости обусловил преимущественно состязательную форму судебного разбирательства.

5). Структура права, основанная на выделении не отраслей, а институтов. В системах «общего права» отвергается деление на публичное и частное право. Самыми крупными структурными блоками права в данных правовых системах являются традиционные английские системы «общего права» и «права справедливости».

6). Высокая степень консервативности, преемственности права. Это объясняется, с одной стороны, относительно эволюционным, без серьезных внешних потрясений политическим развитием правовых систем «общего права». С другой стороны, прецедентная форма права способствует сохранению норм, возникших издавна. С третьей стороны, консервации права способствует правовой менталитет. Именно по этой причине в правовых системах «общего права» сохраняется довольно большое количество архаичных терминов и юридических конструкций.

7). Слабая системность форм (источников) права. Казуальный характер права, формальная несогласованность нормативно-правовых актов и судебных прецедентов не способствуют возникновению всеохватывающей совокупности форм (источников) права, а также их систематизации. В этих условиях правовой обычай начинает играть роль своеобразного нормативного «восполнителя» пробелов в праве. В правовых системах «общего права» именно в силу этих обстоятельств неприменима кодификация. С другой стороны, правовая доктрина, частично восполняющая принципиальные правовые пробелы, частично систематизирующая основные нормы, воспринимается в качестве формы (источника) права.

8). Высокая социальная значимость и самодостаточность юридической профессии. В правовых системах «общего права» в силу указанных выше особенностей на первые роли выходят практикующие юристы-адвокаты, которые являются кадровым источником для формирования всех судов, в том числе и высших. Таким образом, юридическая профессия слабо подвержена бюрократизации. В то же время юристы в системах «общего права» составляют определенные профессиональные корпорации (к примеру, барристерские ины в Англии).

Различные «порции» смешения черт романо-германского и «общего» права придают своеобразие и неповторимость современным правовым системам, относящимся к группам «реального права» и «конгломеративного права». Особенно, если существуют значительные примеси внеправовых регуляторов (например, мусульманских шариата и фикха, иудейских Торы, Каббалы, Миндраша, индусских дхарм, различного рода политико-идеологических постулатов).

Российская правовая система в настоящее время находится в состоянии трансформации, однако уже заметно ее очевидное движение в сторону «реального права», прежде всего – романо-германского права.

ГЛАВА XIX