I. этапы развития римских публично-правовых институтов 21 страница

В эпоху поздней Империи императорскими конституциями призна­ется существование как бы лагерного пекулия (peculium quasi castrense), состоявшего из прибыли, полученной сыновьями на службе в император­ском дворце или при выполнении других обязанностей гражданского или религиозного характера64.

Классическое понимание пекулия и совершенных подвластным приобретений лишь в пользу отца в любом случае квалифицируется Юстинианом как негуманное (inhumanum. -lust. Inst. 2.9.1). В его новой классификации выделяется три вида имущества сына: а) пекулий, со­стоящий из имущества, переданного отцом, который император обозна-

D. 14.4. Валиньо считает, что данный иск по факту (actio in factum) не следует включать в число «прибавленных» исков (Valino. La actio trubutoria // SDHI, 1967. P. 103).

О том, что лагерный пекулий считался собственностью сына, а не отца, говорит сле­дующий факт: лагерный пекулий не являлся объектом внесения в общую имущественную массу, поскольку он не был дан сыну отцом (Папиниан у Ульпиана, 31 ed. D. 17.2.52.8); Раб в составе этого пекулия мог быть освобожден сыном, который считается его патро-чом, «.сыновья семейства в отношении лагерного пекулия выступают как отцы семейст-«»(Ульпиан, 64 ed. D. 14.6.2).

Ульпиан, 28 ed. D. 14.1.1.21; D. 13.6.3.4; Павел, 30 ed. D. 15.4.2.1. См.: Garcia Garrido. El Patrimonio, cit. P. 12 у sigs.

D. 17.2.52.8, интерполяция.

§87

. дополнительным назначением

§87

чает как гражданский пекулий (peculium paganum. - CI. 3.28.37.1); Ь) два особых вида пекулия - лагерный и как бы лагерный; с) все остальное имущество, полученное сыном не от отца (CI. 6.61.8 рг.). В то время как первый вид имущества подчиняется прежним нормам, хотя и смягчен­ным в отношении отцовской власти, с новой идеей свободного управле­ния пекулием и признанием правоспособности сына, второй и третий виды имущества считаются собственностью сына, и отец мог только управлять ими и получать в их отношении узуфрукт, но и эти полномо­чия могли быть отменены по желанию владельца пекулия (CI. 6.61.8; Nov. 117).

§ 87. Иски с дополнительным назначением

Претор дает в своем эдикте различные иски, через которые созда­ется основание для ответственности отца семейства по долгам и догово­рам, заключенным его подвластными. В таком случае он отвечал не вместо своего сына или раба, а вместе с ним65. Глоссаторы называли эти иски исками с дополнительным назначением (actiones adiecticiae qualitatis), «так как их присоединяют к искам против сына». Чтобы иск против сына был действенным при нехватке у него собственного иму­щества, прибавлялась ответственность его отца, т.е. иск предъявлялся по формуле с перестановкой лиц, где в intentio звучало имя подвластно­го, а в судебном решении (condemnatio) - имя отца, который должен был заплатить66.

Отец семейства отвечал по обязательству полностью (in solidum) и мог нести ответственность за сделки подчиненных ему по следующим искам67:

- иск о приказе (actio quod iussu), когда отец семейства извещал того, кто заключит договор с его сыном или рабом, что последний уполномочен на заключение с ним сделки;

- иск о судовладельце (actio exercitoria), когда отец семейства ста­вил во главе морского торгового предприятия или корабля {magister navis) своего подвластного (praepositus);

- иск о приказчике (actio institoria), когда отец семейства ставил во главе своего предприятия на суше приказчика (institor), также своего подвластного;

- иск о пекулии (actio de peculio); если отец семейства предостав-подчиненному лицу пекулий, то он отвечал по обязательствам, ко­торые взяты в пределах актива пекулия;

- иск о вещах, обращенных в имущество домовладыки (actio de in em verso), по которому отец семейства отвечал за то, что он приобрел

благодаря сделке, совершенной его подвластным68.

Два последних иска предъявляются только в течение одного года после того, как сын или раб выходит из-под власти отца семейства.

Хотя большинство текстов говорят о сделках, совершенных сы­новьями или рабами, также упоминаются сделки и действия дочерей или рабынь, которые в юридическом плане имеют те же последствия69.

65 Павел, 29 ed. D. 14.1.5.1: «Этим эдиктом иск не переносится, но добавляется».

66 Ср.: Valino. Instituciones de Derecho Privado Romano. Valencia, 1978. P. 302 у sigs.

'D. 14.1.2-3^*.

68 См. казусы № 56 «Каллимахов морской заем» и № 75 «Приданое, внесенное на хране-

ние».

Ю

Один из пунктов эдикта касается также лиц женского пола, согласно свидетельству Ульпиана (29 ed. D. 15.1.1.2-3). См.: Garcia Garrido. El patrimonio, cit. P. 6 у sigs.

WIT

Ktiac

,„и,гкаякон1<епция брака

§88

III. РИМСКИЙ БРАК

t-§ 88. Классическая концепция брака

«Брак есть союз мужа и жены, объединение всей жизни, общение в праве божественном и человече­ском».

Модестин, 1 reg. D. 23.2.1'

Известная и неоднократно обсуждавшаяся дефиниция Модестина находится в русле определенной социальной концепции, которой при­держивались юристы при толковании брака. Юриспруденция не выра­ботала соответствующей доктрины о браке, не исследовала его элемен­ты и формы. Юристы занимались проблемами, возникающими в связи с существованием института брака, когда речь шла об имущественных отношениях между супругами и об узах родства. В понимании юристов брак являлся фактом общественной жизни, который для приобретения юридического значения должен соответствовать требованиям права (iustum matrimonium, iustae nuptiae) или закона (legitimum matrimonium).

В античной патриархальной семье, хотя женщина подчинялась власти мужа (manus), она занимала высокое общественное положение как достойная почтения спутница своего супруга. С древнейших времен отношения мужа и жены создавали общность имущества и культов, подразумевавшую полное единство воль2.

Романистика выделяет два элемента римского понимания брака: 1) субъективный, или интенциональный, элемент (consensus или affectio) и 2) объективный и материальный элемент, совместная жизнь (coniunctio, individuae vitae consuetude), отраженная в общественной значимости стабильного и постоянного союза (honor matrimonii). Согласно возвы­шенным представлениям юриспруденции в классическую эпоху, в браке доминирует субъективный элемент, или согласие (consensus),"которое

1 /. Inst. 1.9.1: «Брак, или так называемый матримоний, представляет собой союз мужчи­ны и женщины, предполагающий общность жизни».

2 Дионисий Галикарнасский, Rom, 11.25: «Обладать с ним общностью всего имущества и свя­щенных обрядов». Эта общественная реальность отражается в определении Модестина, где она истолкована с христианской точки зрения. Цицерон (ad Verr. 5.11; Top. 3.15) свидетельствует о том, что замужняя женщина в древности называлась матерью семейства (raaterfamilias), и ее святость и достоинство приравнивались к положению отца семейства (paterfamilias). Мужчины, даже принадлежавшие к общественной и политической элите, должны были уступать дорогу матронам на улице (Плутарх, Rom. 20; Валерий Максим, 5.21). См.: Paoli. Urbs. La vida en la Roma antigua. Barcelona, 1956. P. 157 у sigs; Bonfante. Diritto di famiglia. Corso I. P. 39; Castresana. Catalogo de virtudes femeninas. Madrid, 1993.

лжно быть постоянным и неизменным, поскольку супружеские отно-ения прерываются, когда исчезает обоюдное желание быть мужем и женой3. Тем не менее юристы упоминают о фактах или обстоятельствах, которые должны ясно доказывать существование брачных отношений. В частности, начало брака они фиксируют в обряде введения жены в дом мужа (deductio in domum)4. Брак мог быть заключен и в отсутствие мужа, по факту введения жены в его дом, но никогда в отсутствие жен­щины5. Брак расторгается в случае, если муж на войне попадает в плен, и в отличие от отношений, связанных с potestas, не возобновляется по возвращении пленника в соответствии с восстановлением в правах (iure postliminii), и необходимо заново начинать совместную супружескую жизнь6. Целью брака было рождение детей (liberorum quaerendorum causa), что также четко отражено во многих текстах, где упоминается о заявлениях, которые женщины должны сделать в присутствии цензора или других магистратов, чтобы доказать, что они состоят в настоящем законном браке7. В конечном счете совместная супружеская жизнь име­ла своей основой супружескую резиденцию (domicilium matrimonii), куда входили очаг и дом, где и осуществлялась общность жизни, цени­мая извне (honor matrimonii). Можно считать, что римский юрист не желал вникать во внутренние дела дома (domus) и семьи и довольство­вался внешними признаками, чего было достаточно для его понимания совместной супружеской жизни как подлинно гуманной и общественно значимой.

3 Альбертарий сравнивал брак с владением, как фактически существующие обстоятельства, порождающие юридические последствия, где участвуют материальный (corpus) и духовный (animus) факторы (Albertario. Studi. I. P. 213 е sgg.). Вольтерра утверждает, противореча тра­диционной точке зрения, что в классическом праве брак, видимо, основывался на взаимном намерении обоих супругов, которое должно быть неизменным, и этого достаточно для соз­дания союза; в постклассическом праве согласие должно было быть только начальным эта­пом (Volterra. La conception du manage d'apres les juristes romains. Padova, 1940; Idem. La conception du mariage a Rome // RIDA. 1955. P. 365 e sgg.). Орестано считает согласие (consensus) единственным определяющим элементом как в классическом, так и в постклас­сическом и Юстиниановом праве (Orestano. La strutura giuridica del matrimonio romano dal diritto classico al diritto guistinianeo. Milano, 1951). См.: Garcia Garrido. La concepcion clasica del matrimonio // AHDE. 27 (1957). P. 882 у sigs; Idem. La convivencia en la concepcion romana del matrimonio // Estudios en honor de Gimenez Fernandez. Sevilla, 1967. P. 637y sigs.

Сцевола, 9 dig. D. 24.1.66; Павел, Frag. Vat. 96. См.: Garcia Garrido. La convivencia, cit. P- 660 у sigs.

Помпонш, 4 Sab. D. 23.2.5; Павел, Sent. 2.19.8; Ульпиан, 35 Sab. D. 23.2.6. См.: Garcia Garrido. La convivencia, cit. P. 664 у sigs.

Трифонин, D. 49.15.12.4; Павел, D. 24.2.1. См.: Arias Bonet. En torno a la no reintegracion jure postliminii del matrimonio // AHDE. 25 (1955). P. 567 у sigs.

Клятва или заявление (testatio) в присутствии свидетелей служила доказательством, что 'Упруги заключили брак ради рождения детей или ради создания прочного супружеского «Коза. См.: Volterra. Lezioni: II matrimonio. P. 139 e sgg; Idem. Istituzioni, cit. P. 649.

т

§89

Римский брак

В постклассическом и Юстиниановом праве происходят глубокие изменения в понимании брака. Появляется новая концепция, основанная на идеях христианства о нерасторжимости брачных уз, что придает осо­бое значение первоначальному согласию, то есть тому, которым обме­ниваются вступающие в брак при бракосочетании, и в которое вклады­вается смысл, отличный от правоведческой максимы «согласие создает брак» (consensus facit nuptias).

§ 89. Помолвка

«Помолвка есть предложение и обещание будущего брака».

Флорентин, 3 inst. D. 23.1.1

«Помолвка (sponsalia) так называется от слова обещать (spondere); поскольку у древних был обычай стипулировать и через торжественное обещание при­обретать себе жен».

Ульпиан, de spons. D. 23.1.2

Помолвка совершалась посредством двух стипуляций (в древности -sponsiones), совершенных между главой семейства (paterfamilias), под властью которого была невеста, и женихом или главой его семейства (paterfamilias). Первый обязывается выдать, а второй - принять женщину. Санкция за невыполнение данного обязательства носила больше мораль­ный и общественный, чем юридический характер. Нарушивший соглаше­ние мог подвергнуться наказанию за нанесенный ущерб, возместить ко­торый требовали по иску из торжественного обещания (ex sponsu). Тем не менее заключенные стипуляций юридически не связывали женщину обя­зательством заключить брак с женихом. Юлиан говорил о необходимости согласия помолвленных, предполагая также и согласие отца дочери се­мейства в случае, если он не выразил открыто своего несогласия8^

В постклассическом праве помолвка стала регулироваться по-новому, на основе идеи о том, что между помолвленными возникает связь, подобная заключению брака. Требуется ряд формальностей для совершения помолвки, которые приводят к появлению между обеими сторонами отношений как личного, так и имущественного характера.

По установлению Константина (CTh. 3.5.6) в случае заключения помолвки через обмен поцелуями (osculo interveniente)9, если один из

шкг1ючения римского брака

§90

8 Юлиан, 62 dig. D. 23.2.11; Юлиан у Павла, D. 23.1.7.1.

9 Существовал обычай, по которому в церемонию совершения помолвки входил поцелуй между сговоренными (osculo interveniente). Конституция Константина указывает на это

молвленных умирает, то переживший его имеет право на половину деланных ему подарков. Тем же императором предписано, что при не-ыполнении обещания женщина должна вернуть все, полученное в ка­честве подарков, или при отказе со стороны жениха может оставить се­бе все полученные дары и требовать те, что были им обещаны10. Под влиянием помолвок, которые заключались в восточных церквях, импе­раторы ввели для помолвки практику залога или свадебного задатка". Брачное обещание может быть нарушено по определенным оправдан­ным причинам, но существование для этого общей законной причины как категории в Юстиниановом праве сомнительно12.

В Юстиниановом праве на помолвку распространяются препятст­вия, установленные для брака, и их нарушение влечет за собой опреде­ленные последствия в имущественном и уголовном плане13.

§ 90. Условия для заключения классического брака ' '''•

«Брак является законным, если между теми, кто

его заключил, существует право на законный брак, если

и мужчина, и женщина достигли брачного возраста,

если получено их согласие как лиц "своего права" или

, же, если они являются подвластными лицами, то и со-

I гласив их родителей».

, il Ульпиан, Ер. 5.2

Чтобы брак считался соответствующим требованиям права (iustae nuptiae), необходимо было соблюсти определенные условия.

!,*:<».•>< ,ч'> . Г

Тибериану, викарию Испании (vicarius Hispaniarum); упоминание об этом обычае есть также в судебном своде Fuero Juzgo. 3.1.5. См.: Volterra. Osservazioni intorno agli antichi sponsali romani // Studi in on. Jermolo. 1962; Idem. Istituzioni. P. 665 e sgg.; Anne. Les rites des fiancailles et la donation pour cause du manage sous le Bas-Empire. Louvain, 1941. 10 CTh. 3.5.2-3; CI. 5.3.15-16.

Грациан и Валентиниан предписывают, что помолвка считается заключенной при при­нятии залога или задатка невестой или ее родственниками; если она нарушает соглашение, то обязана вернуть стоимость залога или свадебного задатка в четырехкратном размере; в случае смерти одного из помолвленных залог должен быть возвращен в первоначальном размере (in simplum) (CTh. 3.10.1; 3.5.11; CI. 5.1.3).

Законные основания для разрыва помолвки и возврата залога или свадебного задатка: 1) безнравственная жизнь; 2) полная импотенция; 3) приверженность разным религиям или их направлениям; 4) уход в монастырь, или назначение наместником той же провин­ции, либо связь с этой должностью посредством родственных или служебных отношений (CI. 5.1.3-5; 5.2.1; 1.3.54).

Сексуальная связь помолвленной женщины с другим мужчиной рассматривается как прелюбодеяние (D. 48.5.14(13).3: интерполяция; D. 48.5.7: интерполяция; CI. 9.9.7 рг.); если родители одного из помолвленных убивают жениха или невесту, это приравнивается к убийству родственника (D. 48.9.3: интерполяция).

т

§90

PUMCKUU6paif

1. Супруги должны достигнуть брачного возраста, то есть быть биологически способны к сексуальным отношениям. Юристы требовали

. 14 лет для мужчины и 12 - для женщины. По этому вопросу существо­вало доктринальное противоречие между сабинианцами и прокулиан-цами. Первые полагали, что достижение брачного возраста должно оп­ределяться в каждом конкретном случае и должно быть удостоверено посредством обследования тела (inspectio corporis). Их противники счи­тали достаточным достижение 14 лет, и это мнение укрепилось в юрис­пруденции классической эпохи14. Обычай приводить невесту с семи лет в дом ее жениха и совершать определенные обряды свадебного характе­ра заставляет юристов классической эпохи выступать против этой прак­тики и требовать 12-летнего возраста для женщины, чтобы брак считал­ся законным15.

2. Брак должен совершаться между лицами, которые обладают в отношении друг друга правом заключения законного брака (согш-bium)16. Это право, принадлежащее только римским гражданам и пре­доставленное некоторым иностранцам, действовало в отношении его носителя, а также лица, с которым тот был намерен вступить в брак. Наиболее значительным последствием этого права являлась передача юридического статуса отца детям, рожденным в этом союзе (Гай. 1.80). Кроме того, это право влияет на когнатическое родство, по­скольку между родственниками по прямой линии и до шестой степени родства по боковой линии брак был запрещен. Также оно непосредст­венно влияло на общественное положение. Древний запрет браков ме­жду патрициями и плебеями был отменен законом Канулея в 445 г. до н.э. Брачное законодательство Августа устанавливает другие запреты социального характера, чтобы избежать заключения брака между не­равными лицами и подтвердить особое положение сенаторского со-

Гас^аржение брака и развод

§91

14 Гай. 1.196; 2. ИЗ; Ульпиан, Reg. 2.28; 20.15; Ульпиан, 59 ed. D. 42.4.5.2; Павел, 4 Sab. D. 32.51 ;/.Inst. 1.22 pr.

15 Дюрри полагает, что девочка в возрасте семи лет, когда уже могла быть помолвлена, считалась как бы достигшей брачного возраста и могла быть отдана замуж, что часто и имело место на практике (Durry. Le mariage des files impuberes dans la Rome antique // RIDA. 1955. 2. P. 263 et suiv.; Idem. Sur le mariage romain. Autocritique et mise au point // RIDA. 1956. 3. P. 242 et suiv.). Тем не менее юристы классической эпохи четко отличают положение девочки, приведенной в дом будущего мужа (deducta sit; quasi mariti), от того факта, что она еще не является достигшей брачного возраста (viripotens. — Лабеон, D. 36.2.30). Брак и сожительство с женщиной младше 12 лет исключены. См.: Garcia Garrido. Minor annis XII nupta // Labeo. 1957. 3. P. 76 у sigs; Idem. Nuevas observaciones sobre el matrimonio de la menor // AHDE. 1958. P. 1135 у sigs. Традиция романистики о браке несовершеннолетних была принята и отражена при поддержке партий в статье 48 Гражданского кодекса Испании.

16 См.: Volterra. La nozione giuridica del conubium // Studi Albertario. P. 347 e sgg; Idem. Istituzioni. P. 648 e sgg.

овия. Императоры, правившие после Августа, добавляют новые ог-паничения, хотя щедро раздают право заключения законного брака Cconubium). В отличие от современного семейного права, в котором говорится о препятствиях к браку, римляне ставили вопрос о том, имеют ли супруги право законного брака (conubium), всегда подразу­мевая его позитивную сторону". В постклассическом праве этот тер­мин теряет свое значение и полностью исчезает. В источниках эпохи Юстиниана он используется как синоним брака.

3. Между мужем и женой должно существовать обоюдное стремле­ние к совместной жизни в браке (affectio maritalis). Оно длится до тех пор, пока между супругами существует привязанность друг к другу. Даже в том случае, если один из супругов сошел с ума, брак сохраняет силу по желанию второго18. Если будущие супруги находятся под отцовской вла­стью, необходимо также согласие отца семейства, но, когда оно дано, домовладыка уже не может вмешаться, и совершение брака зависит ис­ключительно от них самих19. Хотя требуется изначальное согласие главы семейства и даже согласие биологического отца в имперском праве, воля вступающих в брак превалирует над ними20. Пока существует брак, между супругами и потомками и предками каждого из них создается так назы­ваемое родство по браку (affinitas), запрещающее им заключать браки между собой21.

'• ' :• ' ':i',. • • . '. . •

§ 91. Расторжение брака и развод ; а нк г,

Супружеские отношения прекращаются в следующих случаях:

1. Смерть одного из супругов.

2. Утраченная правоспособность.

Потеря свободы в случае попадания в плен расторгает брак, по­скольку происходит утрата правоспособности пленником. Хотя бы сво-

См.: Volterra. Istituzioni. P. 650; Gaudemet. Le droit prive romain. P. 12.

18 Ульпиан, 26 Sab. D. 1.6.8; Павел, 35 ed. D. 23.2.16.2; Сентенции Павла. 2.19.7.

19 Сентенции Павла. 2.19.2.

Марциан (16 inst. D. 23.2.19) ссылается на закон Юлия и конституцию Севера и Анто­нина, по которым лица, несправедливо запретившие своим детям жениться и выходить замуж, обязаны женить их и выдать замуж и дать приданое дочерям. Павел, 35 ed. D-23.2.16.1: «Когда внук женится, должен также дать свое согласие и сын, но если мучка выходит замуж:, будет достаточно согласия и разрешения деда». Ульпиан, 26 Sab. D. 23.2.9 pr.: «Если внук хочет вступить в брак, а его дед стал умалишенным, то совер­шенно необходима воля отца, но если умалишенным признан отец, а дед в своем уме, то достаточно согласия деда».

В классическом праве был строго воспрещен брак между свойственниками по прямой линии (между родителями супругов, между невесткой и зятем) и до седьмой, а позднее до третьей степени родства по боковой линии (Гай. 1. 63; Павел, 35 ed. D. 23.2.14.4; Папини-т, 11 quaest. D. 12.7.5).

'TOW'

•4Sfl!l5*fl»5T

§91

бодный супруг оставался в семейном доме в ожидании возвращения пленника, юристы считают брак в таком случае расторгнутым с момен­та пленения22. При возвращении пленника, поскольку фактическая си­туация считается подобной владению, брак не возобновляется по праву постлиминия. Сын, рожденный в браке плененных лиц, в случае воз­вращения в Рим пользовался преимуществами права постлиминия и становился свободным римским гражданином23.

Наказание по суду, которое влекло за собой обращение в рабство (servitus poenae), также расторгало брак, как если бы один из супругов становился рабом другого лица24.

3. Развод.

В архаическом квиритском праве вследствие существовавшей сис­темы супружеской власти (manus) и религиозных представлений брач­ные узы считались прочными и постоянными. Для их расторжения при жизни супругов требовались специальные церемонии, по форме и со­держанию противоположные тем, что имели место при заключении брака. Брачный союз предполагал полную общность жизни, действий и культов, поэтому причины для развода должны были быть очень серь­езны, поскольку они покушались и на семейное единство, и на достоин­ство paterfamilias. Чтобы освободить женщину от власти мужа (manus), была необходима реманципация, или продажа, при которой муж отка­зывался от своей власти над женой25. При конфарреационном браке раз­вод и прекращение супружеской власти (manus) осуществлялись через другой ритуал (diffarreatio), посредством которого жена отрекалась от семейных культов и богов своего мужа26. Основания развода в древно­сти носят магически-религиозный характер: супружеская измена, при­чинение выкидыша, употребление вина или похищение ключей, чтобы достать вино, являются позорными действиями для женщины, которая, подчиняясь чуждому внешнему влиянию, действует, будучи как бы не в

р^торжениебрака_иразвод_

§91

22 Трифонин, 44 disput. D. 49.15.12.4.

23 Ульпиан, 4 ad leg. lul. et Pap. D. 49.15.9; сын приобретал положение законнорожденного, если родители возвращались в Рим; CI. 8.50(51).!.

24 Другие случаи расторжения брака под давлением внешних обстоятельств, упомянутые в источниках, таковы: 1) лишение гражданства, когда предполагалась и потеря права заключе­ния законного брака (conubium); 2) назначение сенатором мужа вольноотпущенницы (CI. 5.4.28); 3) усыновление зятя или невестки свекром или тестем по причине свойства.

25 Гам. 1.115-115а; 1.118-118а; XII Tab. 4.3.

26 «Супруги, которые решили разойтись, появлялись в последний раз перед общим очагом; присутствовали жрец и несколько свидетелей. Супруги, вместо того чтобы разделить полбяной хлеб (panis farreus), его отвергали. Произносились странные формулы сурового и злобного характера» (Fustel de Coulanges. La ciudad antigua. P. 63 у sigs.).

»бе и нарушает супружескую верность27. Такие представления о проч-ст'и брака делали развод чрезвычайно редким в архаическом Риме28. В конце Республики новые общественные порядки и порча древ-нравов привели к тому, что разводы стали более частым явлением29. Согласно классической концепции, поскольку брак зависел исключи­тельно от продолжавшегося желания супругов состоять в нем, исчезно­вения этого желания было достаточно для разрыва брачных уз. Юристы говорят в этом случае о divortium или о repudium30. Для развода не тре­буется никакого формального акта, только поведение, из которого сле­дует, что супруги больше не хотят находиться в совместном браке. Дос­таточно было просто сообщить о разводе.

Цицерон описывает широко известный случай, когда римский гра­жданин, женатый на испанке, оставляет ее беременной и заключает брак с римской гражданкой.

Казус № 3. Испанка, бывшая замужем за римлянином .-г. ' -: > и разведенная л.-

«Римский гражданин, отец семейства, после того как долгое время провел в Испании и женился на испан­ке, вернулся в Рим, оставив в Испании свою жену бере­менной. Приехав в Рим, он заключил новый брак с рим­лянкой, не заботясь о том, чтобы сообщить испанке, что хочет развестись с ней. От испанки у него родился сын, и от римлянки тоже. Когда он умер, не оставив завещания, правоведы подняли вопрос о том, какой из двух его браков является законным и должен ли насле­довать ему сын испанки или сын римлянки».

Цицерон, de orat. 1.40.183; 1.56.238

-Основной вопрос заключается в том, возможно ли расторжение брака без извещения женщины о разрыве мужа с ней через разводное письмо или вестника. Брак предполагает наличие и материального эле­мента, то есть супружеских отношений (coniunctio), отраженного в об­щественном значении (honor matrimonii), и духовного, то есть супруже-

Плутарх, Rom. 22; Дионисий Галикарнасский. 2.25; Авл Геллий. 10.23. См.: Noailles. Les tabus du mariage dans le droit primitif des remains: Fas et lus. P. 5 et vois.; Garcia Garrido. La convivencia, cit. P. 657 у sigs. * Валерий Максим, 2.9.2. Римская традиция относит первый случай развода к 307 г. до н.э.

Об этом свидетельствует Сенека (de benef. 3.16.2).

По мнению Вольтерра, в текстах классической эпохи и в конституциях поздней Импе­рии divortium означал расторжение брака по обоюдному согласию, repudium носил одно-Сторонний характер (Volterra. Istituzioni, cit. P. 671).

§91

Римскийбрщ

ского предпочтения (affectio maritalis), взаимной склонности к тому чтобы сохранять брак. Факт заключения нового брака показывает, что данное предпочтение (affectio) исчезает, и тем самым первый брак пре­кращает свое существование. Если считается необходимым выполнить' формальное требование и известить жену о разрыве, то второй брак бу- ] дет сожительством (concubinatus).

- Сын от первого брака римлянина с испанкой должен считаться I законнорожденным, и споры между юристами, о которых говорит Ци-1 церон, относятся к положению второго сына, которое зависит от того I признают ли второй брак законным.

- Наследником римского гражданина будет только сын от испанки, I если второй брак недействителен, а также сын от римлянки, если второй I брак имеет законную силу. В последнем случае наследуют оба сына.

Август в законе Юлия о прелюбодеяниях (lex lulia de adulteris) пы-1 тается бороться с разводами, содействуя внебрачным союзам и введя! санкции против супруга, который подал повод к разводу, через удержа-1 ние приданого. Этот закон устанавливает процедуру развода посредст-1 вом разводного письма и в присутствии семи свидетелей из числа со­вершеннолетних римских граждан. Закон Юлия и Папия (lex lulia et Papia) запрещает вольноотпущенницам разводиться со своим патроном, угрожая им потерей права заключения брака. Конституция Александра j Севера (CI. 8.38.2) объявляет недействительным пункт, по которому] карается инициатор разрыва, и развод продолжает считаться актом сво- j бодной воли, также недействительными объявляются соглашения о не- \ расторжении брака.

4. Второй брак.

Новый брачный союз с женщиной, с которой существует право за­ключения законного брака (conubium), имеет своим следствием растор­жение прежнего. Новый брак в классическом праве не подчинен ника­ким формальностям или условиям. Если речь идет о вдове, то действует принцип архаического права о сроке в 10 месяцев, который нужно вы­ждать перед вступлением в новый брак. Но в случае с разведенной женщиной этого ожидания не требуется, что могло бы вызвать сомне­ния и споры в вопросе об отцовстве, поэтому применяются определен­ные меры, чтобы избежать недоразумений и обмана.

В законодательстве Августа новые брачные союзы пользовались покровительством законов о браке. По закону Папия Поппея (lex Papia Рорраеа), мужчины в возрасте от 25 до 60 лет и женщины от 20 до 50 лет обязаны были состоять в браке. За невыполнение закона предусмат­ривается лишение правоспособности в вопросе наследования. Против вдов и разведенных применяется та же санкция, если они не вступают в

f постклассическом праве

§93

Б,*