Предварительные замечания о праве вообще.

Право и нравственность.

Очерки из прикладной этики. 1897.

Предисловие.

Признавая между правом и нравственностью внутреннюю существенную связь, полагая, что они неразлучны и в прогрессе и в упадке своем, мы сталкиваемся с двумя крайними взглядами, отрицающими эту связь на прямо противоположных основаниях. Один взгляд выступает во имя морали и, желая охранить предполагаемую чистоту нравственного интереса, безусловно отвергает право и все, что к нему относится как замаскированное зло. Другой взгляд, напротив, отвергает связь нравственности с правом во имя последнего, признавая юридическую область отношений как совершенно самостоятельную и обладающую собственным абсолютным принципом. Согласно первой тючке зрения связь с правом пагубна для нравственности; согласно второй — связь с нравственностью в лучшем случае не нужна для права.

В настоящее время наиболее значительные (хотя в различных отношениях) представители обоих крайних взглядов принадлежат России. Как безусловный отрицатель всех юридических элементов жизни высказывается знаменитейший русский писатель, граф Л. Н. Толстой, а неизменным защитником права, как абсолютного, себе довлеющего начала, остается самый многосторонне образованный и систематичный ум между современными русскими, а может быт и европейскими учеными, Б. Н. Чичерин. Если бы я стал разбирать их взгляды во всех частностях, то это вывело бы меня за пределы настоящего сочинения (а относительно второго из названных писателей — и за пределы моей компетентности). Оставаясь на почве собственно философской и имея в виду лишь центральный пункт спора, я желал бы рассмотреть дело по существу для уяснения положительной истины.

Предлагаемая книжка частью прямо написана для настоящего издания, частью представляет более или менее существенную переработку соответствующих мест в других моих сочинениях. Вопрос об отношении между нравом и нравственностью получает особенно жгучий характер в области права уголовного, на котором я и должен был сосредоточить свое внимание.

Философия права, в которую входит предмет моего трактата, есть одна из философских дисциплин, примыкающая к этике или нравственной философии (в прикладной ее части). Вот формальное основание, по которому я, не будучи юристом, считаю себя в праве говорить о праве. Если читатель убедится, как я надеюсь, Б правде моих мыслей по существу, то едва ли он поднимет в кассационном порядке вопрос о том, в какой мере автор имел право быть правым.

ГЛАВА ПЕРВАЯ.

Предварительные замечания о праве вообще.

I.

Право возникает фактически в истории человечества наряду с другими произведениями общечеловеческой жизни, каковы язык, религия, художество и т. д. Все эти формы, в которых живет и действует душа человечества и без которых немыслим человек, как такой, очевидно, не могут иметь своего исторического начала в сознательной и произвольной деятельности отдельных лиц, не могут быть произведениями рефлексии, все они являются сперва как непосредственное выражение инстинктивного родового разума, действующего в народных массах; для индивидуального же разума эти духовные образования являются первоначально не как добытые иди придуманные им, а как ему данные. Это несомненно фактически, какое бы дальнейшее объяснение мы ни давали самому духовному инстинкту человечества. Впрочем, мы имеем здесь только частный случай более общего факта, ибо родовой разум не ограничивается одним человечеством, и как бы мы ни объясняли инстинкт животных, во всяком случае несомненно, что разумные формы общежития, например в пчелиных и муравьиных республиках, являются для отдельных животных данного рода не как что-нибудь ими самими придуманное или добытое, а как нечто готовое и данное, как некоторое наитие, которому они служат лишь проводниками и орудиями.

Если общежительные животные несомненно 'Повинуются некоторым нормам своего общежития, а при нарушении их (в крайне редких случаях) со стороны отдельных особей виновные вызывают против себя соответственную реакцию и подвергаются истре-

блению, то само собою разумеется, что и человеческая общественность в самых первых своих начатках уже обладала объективно определенными, хотя субъективно-безотчетными правовыми нормами.

Первоначальное право, как непосредственная деятельность родового (народного, племенного) духа, есть право обычное, в котором начало справедливости действует, не как теоретически сознаваемый мотив, а как непосредственное практическое побуждение, облекаясь при том в форму символов. Если первоначальное право в виде юридического обычая есть прямое явление общей родовой жизни, то органическое развитие этой последней, составляющее историю народа, определяет собой и изменения в правовых отношениях; таким образом право в своем определенном существовании (т. е. право у известного народа в известное время), есть несомненно произведение истории, как собирательного органического процесса.

Итак, право дано нам, как органическое произведение родового исторического процесса. Эта сторона действительного права не подлежит сомнению, но столь же несомненно, что ею право еще не определяется, как такое, — это есть только первый образ его существования, а никак не его сущность. Когда же на эту органическую основу права обращается исключительное витание, когда она отвлекается от всех других сторон и элементов права и признается как его полное определение, тогда получается тот односторонний исторический принцип права, который так распространен в новейшее время и несостоятельность которого (в его исключительности) легко может быть обнаружена.

И прежде всего несомненно, что история человечества только в начатках своих может быть признана как чисто-органический, т. е. родовой безличный процесс, дальнейшее же направление исторического развития знаменуется именно все большим и большим выделением личного начала. Община пчел всегда остается инстинктивною, невольною и безличною связью, но человеческое общество последовательно стремится стать свободным союзом лиц. Если в начале жизни и деятельности отдельных лиц вполне определялась истерическим бытом народа, как целого, и представляла в своем корне лишь произведение тех условий, которые органически выработались народною историей, то с дальнейшим развитием, на-

оборот, сама история вое более и более определяется свободною деятельностью отдельных лиц и весь народный быть становится все более и более лишь осуществлением этой личной деятельности. Если человеческое общество, как соединение нравственных существ, не может быть только природным организмом, а есть непременно организм духовный, то и развитие общества, т. е. история не может быть только простым органическим процессом, а необходимо есть также процесс психологически и нравственно-свободный, т. е. ряд личных сознательных и ответственных действий. Куда окончательно ведет этот духовно-исторический процесс, выделяющий личность из рода, есть ли он только отрицательный переход к восстановлению первобытной родовой солидарности, но более широкой и более совершенной, — соединяющей свободу с единством, — или же первобытное, таинственное единство родовой жизни должно совсем исчезнуть и уступить место чисто-рациональным отношениям, — это вопрос другого рода. Но во всяком случае, стремление личности к самоутверждению и к полнейшему высвобождению из первобытного единства родовой жизни остается фактом всеобщим и несомненным. А потому и право, как необходимая форма человеческого общежития, вытекая первоначально из глубины родового духа, с течением времени неизбежно должно было испытать влияние обособленной личности, и правовые отношения должны были стать в известной степени выражением личной воли и мысли. Поэтому, если согласно отвлеченно-историческому принципу утверждают, что постоянный корень всякого права есть право обычное, как прямое органическое выражение народного духа, — все же остальное, т. е. право писанное или законы и право научное или право юристов, имеют значение только как формальное выражение первого, так что вся деятельность отдельных лиц (законодателей и юристов) должна состоять только в более отчетливом формулировании и систематизации исторических, органически выработанных правовых норм, — то такой взгляд должен быть отвергнут, как односторонний и несоответствующий действительности. Помимо того, что этот взгляд противоречит общему значению личного начала в истории, — в большинстве случаев чисто-органическое происхождение права и законодательства является невозможным уже вследствие одних внешних условий. Так, например, если можно допустить, что публичное и частное

право англо-саксов было чисто-органичиешш произведением их народного духа, то сказать то же самое о государственном праве Английского королевства в XIII веке, то есть о начатках знаменитой английской конституции совершенно невозможно уже по той простой причине, что в этом случае нет того единого народного духа, той национальной единицы, творчеству которой мы могли бы .приписать помянутую выше конституцию, которая сложилась при взаимодействии по крайней мере двух враждебных национальных элементов — англо-саксонского и норманского, — при чем, очевидно, невозможно отрицать участие сознательного расчета, обдуманной сделки между представителями этих двух национальностей.

Другой яркий пример: чей народный дух создал право Северо-Американской республики?

II.

Если отношение между лицами, не вышедшими из родового единства¹, есть непосредственная простая солидарность, то лица обособившиеся, утратившие так или иначе существенную связь родового организма, вступают по необходимости во внешнее отношение друг к другу — их связь определяется как формальная сделка или договор. Итак, источником права является здесь договор, и против отвлеченного положения: всякое право 'Происходит из органического развития народного духа, полагается естественным, непосредственным творчеством народа в его внутреннем существенном единстве, — выступает другой отвлеченный принцип, прямо противоположный: всякое право и все правовые отношения являются как результатом намеренного, рассчитанного условия или договора между всеми отдельными лицами в их внешней совокупности. Если, согласно первому принципу, все правовые формы вырастают сами собой, как органические произведения, без всякой предуставленной личной цели, то по второму принципу, наоборот, право всецело определяется тою сознательною целью, которую ставит себе совокупность договаривающихся лиц. Здесь предполагают, что отдельные лица существуют первоначально сами по себе, вне всякой общественной связи, и затем (любопытно

________________________

1 Во всей этой главе термины «род, родовой» употребляются мною в широком смысле без прямого отношения к собственно так называемому родовому быту.

бы знать когда именно?) сходятся рада общей пользы, подчиняются по договору единой власти и образуют таким образом гражданское (политическое) общество или государство, постановления которого получают, в силу общего договора, значение законов, или признаются за выражение права. Таким образом здесь определяющим началом права является общая польза. Задача правомерного государства во всех его учреждениях и законах есть осуществление наибольшей пользы, т. е. пользы всех. Этот общественный утилитаризм, столь простой и ясный на первый взгляд, для философского анализа является как самая неопределенная и невыясненная теория. Государство имеет целью общую пользу. Если бы польза была действительно общею, т. е. если бы все были действительно солидарны в своих интересах, то не было бы и надобности в особенном устроении интересов. Но если польза всех не согласуется, если общая польза сама себе противоречив, то государство может иметь целью разве лишь пользу большинства. Так обыкновенно и понимается этот принцип. Но в вопросах исключительно интереса ничто не ручается не только за солидарность всех, но и за солидарность большинства. Исходя из интереса, необходимо допустить в обществе столько же партий, сколько есть в нем различных частных интересов. Если правовое государство будет орудием только одной из этих партий, то откуда оно возьмет силу для подчинения всех других? Итак, оно должно защищать данные частные интересы лишь поскольку они не находятся в прямом противоречии с интересами других. Таким образом собственною целью государства является не интерес, как такой, составляющий собственную цель отдельных лиц и партий, а разграничение этих интересов, делающее возможным их совместное существование. Государство имеет дело с интересом каждого, но не самим по себе (что невозможно), а лишь поскольку он ограничивается интересом всех других. Так как это условие одинаково для всех, то все равны пред общею властью, которая, следовательно, определяется не общею пользой, а равенством, или равномерностью, или, что то же, справедливостью. По общему признанию, первое требованье от нормальной власти, нормального государства, есть то, чтобы оно возвышалось над всяким частным интересом, чтобы оно было беспристрастно, но беспристрастие есть лишь другое название справедливости.

Общая власть должка быть беспристрастна, и в этом смысле можно сказать, что она должна заботиться об общей пользе, т. е. о пользе всех одинаково, но равная польза всех и есть справедливость. Но, как сказано, государство не может заботиться о пользе всех в положительном смысле, т. е. осуществлять весь интерес каждого, что невозможно как по неопределенности этой задачи, так и по внутреннему ее противоречию, поскольку частные интересы противоположны между собой; поэтому, государство может только отрицательно определяться общею пользой, т. е. заботиться об общей границе всех интересов. В силу этой общей границы и в области, ею определяемой, т. р. поскольку он совместим со всеми другими или справедлив, каждый интерес есть право — определение чисто-отрицательное, ибо им не требуется, чтобы интерес каждого был осуществлен в данных пределах, а только запрещается переходить эти пределы. Не будучи в состоянии осуществить общую пользу фактически, т. е. согласно субъективным требованиям (которые беспредельны и друг другу противоречат в естественном порядке), государство должно осуществить ее юридически, т. е. в пределах общего права, вытекающего из относительного или отрицательного равенства всех, т. е. из справедливости. Забота государства, как это признается всеми, не в том, чтобы каждый достигал своих частных целей и осуществлял свою выгоду, — это его личное дело, — а лишь в том, чтобы, стремясь к этой выгоде, он не нарушал равновесия с выгодами других, не устранял чужого интереса в тех пределах, в которых он есть право. Таким образом, требование власти от подданных есть общее требование справедливости: neminem laede, и, следовательно, право не определяется понятием полезности, а заключает в себе и формальное нравственное начало.

III.

Если невозможно, как мы видели, признать источником права начало органического развития в его исключительности, то точно также нельзя допустить и противоположное механическое начало договора в смысле знаменитого contrat social, т. е. в качестве первоначального и единственного источника всякого права и государства. Фактически несомненно, что оба эти начала, — и на-

чало органического развития, и начало механической сделки, — участвуют совместно в образовании права и государства, при чем первое начало преобладает в первобытном состоянии человечества, в начале истории, а второе получает преобладающее значение в дальнейшем образовании общественного быта с большим обособлением и выделением личного элемента. Таким образом право (и правовое государство) в своей исторической действительности не имеет одного эмпирического источника, а является, как изменчивый результат сложного взаимоотношения двух противоположных и противодействующих начал, которые, как это легко видеть, суть лишь видоизменения или первые применения в политико-юридической области тех двух элементарным начал, общинности и индивидуализма, которые лежат в основе всей человеческой жизни. В самом деле, исторический принцип развития права, как непосредственно выражающего общую основу народного духа в его нераздельном единстве, прямо соответствует началу общинности, а противоположный механический принцип, выводящий право из внешнего соглашения между всеми отдельными атомами общества, есть очевидно прямое выражение начала индивидуалистического.

Не трудно было бы показать, как те же два начала, различным образом видоизменяясь и осложняясь, проявляются в политической борьбе между абсолютизмом и либерализмом, традиционной аристократией и революционной демократией и т. д., при чем оба враждующие начала являются одинаково неправыми и несостоятельными, несостоятельность, лишь паллиативно устраняемая внешними искусственными сделками между ними. Но вопросы чисто-политического характера отклонили бы нас слишком далеко от прямого предмета этого сочинения.

Два основные источника права, т. е. стихийное творчество народного духа и свободная воля отдельных лиц, различным образом видоизменяют друг друга, и поэтому взаимное отношение их в исторической действительности является непостоянным, неопределенным и колеблющимся, соответственно различным условиям места и времени. Таким образом с эмпирической или чисто исторической точки зрения невозможно подчинить это отношение указанных начал никакому общему определению.

Но во всяком случае, какие бы исторические формы ни при-

нимали правовые отношения, этим нисколько не решается вопрос о сущности самого права, о его собственном определении. Между чем весьма обычно стремление заменить теорию права его историей. Это есть частный случай той, весьма распространенной, хотя совершенно очевидной, ошибки мышления, в силу которой происхождение или генезис известного предмета в эмпирической действительности принимается за самую сущность этого предмета, исторический порядок смешивается с порядком логическим и содержание предмета теряется в процессе явления. И такое смешение понятий производится во имя точной науки, хотя всякий признал бы сумасшедшим того химика, который на вопрос: что такое поваренная соль, вместо того, чтобы отвечать NaCl, т. е. дать химическую формулу этой соли, стал бы перечислят все солеваренные заводы и описывать способ добывания соли. Но не то же ли самое делает тот ученый, который на вопрос, что такое право, вместо логических определений, думает ответить этнографическими и историческими исследованиями об обычаях готтентотов и о законах салийских франков, исследованиями весьма интересными и важными на своем месте, но нисколько не решающими общего вопроса? Но логические ошибки, бросающиеся в глаза в простых и частных случаях, ускользают от внимания в вопросах более сложных и многообъемлющих. Само собою разумеется, что позитивно-историческое направление в науке права хотя в принципе и основано на указанном заблуждении, тем не менее может быть весьма плодотворно и иметь большие заслуги в разработке научного материала. Да и в принципе это направление извинительно, как законная реакция против односторонней метафизики права, которая в своей самодовольной отвлеченности так же грешила против реального начала, как противоположное направление грешит против идеи.

IV.

Коснувшись исторического вопроса, откуда происходит или из чего слагается право, т. е. вопроса о материальной его причине, переходим теперь к вопросу, что есть (τί ἐστι) право, т. е. к вопросу о его образующей (формальной) причине, или о его собственном существе.

Правом прежде всего определяется отношение лиц. То, что

не есть лицо, не может быть субъектом права. Вещи не имеют прав. Сказать: я имею права (вообще, без дальнейшего определения какие), все равно, что сказать: я — лицо. Лицом же в отличие от вещи называется существо, не исчерпывающееся своим бытием для другого, т. е. не могущее по природе своей служить только средством для другого, а существующее как цель в себе и для себя, существо, в котором всякое внешнее на него действие наталкивается на возможность безусловного сопротивления, на нечто такое, что этому внешнему действию может безусловно не поддаваться и есть, следовательно, безусловно внутреннее и самобытное, — для другого непроницаемое и неустранимое. А это и есть свобода в истинном смысле этого слова, т. е. не в смысле liberum arbitrium indifferentiaeе, а наоборот, в смысле полной определенности и неизменной особенности всякого существа, одинаково проявляющейся во всех его действиях. Итак, в основе права лежит свобода, как характеристический признак личности; ибо из способности свободы вытекает требование самостоятельности, т. е. ее признания другими, которое и находит свое выражение в праве. Но свобода сама по себе, т. е. как свойство лица в отдельности взятого, еще не образует права; ибо здесь свобода проявляется лишь внешним образом, как фактическая принадлежность личности, совпадающая с ее силой. Предоставленный самому себе, я свободно действую в пределах своей силы: о праве здесь не может быть и речи. Нет права и в том случае, когда мое действие сталкивается с таким же свободным действием другого, при чем дело решается перевесом силы. Но если я проявление своей свободы ограничиваю или обусловливаю признанием за другим такой же принципиальной свободы, или признаю его за такое же лицо, как я сам, то таким признанием я делаю свою свободу обязательною для него, или превращаю ее в свое право. Такое отношение имеет всеобщий характер, в силу всеобщего значения личности: каждый человек есть лицо, и, следовательно, за всеми одинаково должна признаваться их принципиальная свобода, взаимно обусловленная в своем действительном проявлении. Таким образом, моя свобода, как право, а не сила только, прямо зависит от признания равного права всех других. Отсюда мы получаем основное определение права:

Право есть свобода, обусловленная равенством.

В этом основном определении права индивидуалистическое начало свободы неразрывно связано с общественным началом равенства, так что можно сказать, что право есть не что иное, как синтез свободы и равенства.

Понятия личности, свободы и равенства составляют сущность так называемого естественного права. Рациональная сущность права различается от его исторического явления, или права положительного. В этом смысле естественное право есть та общая алгебраическая формула, под которую история подставляет различные действительные величины положительного права. При этом само собою разумеется, что эта формула (как и всякая другая) в своей отдельности есть лишь отвлечение ума, в действительности же существует лишь как общее идеальное условие всех положительных правовых отношений, в них и через них. Таким образом под естественным или рациональным правом мы понимаем только общий разум или смысл (ratio, λόγος) всякого права, как такого. С этим понятием естественного права, как только логического prius права положительного, не имеет ничего общего существовавшая некогда в юридической науке теория естественного права, как чего-то исторически предшествовавшего праву положительному, при чем предполагалось так называемое естественное состояние или состояние природы, в котором люда существовали будто бы до появления государства и положительных законов. На самом же деле оба эти элемента, и рациональный, и положительный, с одинаковою необходимостью входят в состав всякого действительного права, и потому теория, которая их разделяет или отвлекает друг от друга, предполагая историческое существование чистого естественного права, принимает отвлечение ума за действительность. Несостоятельность этой теории нисколько не устраняет той несомненной истины, что всякое положительное право, поскольку оно есть все-таки право, а не что-нибудь другое, необходимо подлежит общим логическим условиям, определяющим самое понятие права, и что, следовательно, признание естественного нрава в этом последнем смысле есть необходимое требование разума.

Необходимые же условия всякого права суть, как мы видели* свобода и равенство его субъектов. Поэтому естественное право всецело сводится к этим двум факторам. Свобода есть необходимый субстрат или подлежащее права, а равенство — его необхо-

димая форма. Отнимите свободу, и право становится своим противоположным, т. е. насилием. Точно также отсутствие общего равенства (т. е. когда данное лицо, утверждая свое право по отношению к другим, не признает для себя обязательными права этих других) есть именно то, что называется неправдой, т. е. также прямое отрицание права. Поэтому и всякий положительный закон, как частное выражение или применение права, в какому бы конкретному содержанию он, впрочем, ни относился, всегда предполагает равенство, как свою общую и безусловную форму: пред законом все равны, без этого он не есть закон: и точно также закон, как такой, предполагает свободу тех, кому он предписывает, ибо для рабов нет общего формально-обязательного закона, для них принудителен уже простой единичный факт господской воли.

Свобода, как основа всякого человеческого существования, и равенство, как необходимая форма всякого общественного бытия, в своем соединении образуют человеческое общество, как правомерный порядок. Ими утверждается нечто всеобщее и одинаковое, поскольку права всех равно обязательны для каждого и права каждого для всех. Но очевидно, что это простое равенство может относиться лишь к тому, в чем все тождественны между собой, к тому, что у всех есть общее. Общее же у всех субъектов права есть то, что все они одинаково суть лица, т. е. самостоятельные или свободные существа. Таким образом, исходя из равенства, как необходимой формы права, мы заключаем к свободе, как его необходимому субстрату.

В эмпирической действительности, воспринимаемой внешними чувствами, все человеческие существа представляют собою бесконечное разнообразие, и если, тем не менее, они утверждаются, как равные, то этим выражается не эмпирический факт, а положение разума, имеющего дело с тем, что тождественно во всех, или в чем все равны. Вообще же разум, как одинаковая граница всех свободных сил или сфера равенства, есть определяющее начало права, и человек может быть субъектом права лишь в качестве существа свободно-разумного.

ГЛАВА ВТОРАЯ.