I. этапы развития римских публично-правовых институтов 7 страница

Этот текст был обнаружен благодаря Нибуру, который открыл его в 1816 г. на палим­псесте, хранившемся в Библиотеке Капитула Вероны. Другие фрагменты, написанные на папирусе в начале III в., были найдены в 1927 г.; в 1933 г. сочинения Гая были найдены в Египте на пергаменте, относящемся к началу VI в. н.э. Существует их издание с коммен­тариями, данными Давидом и Нельсоном (1954 г.). На испанском языке: D'Ors. Madrid, 1943; Di Pierto. Buenos Aires, 1967; Abelldn et al. Univ. Complutense, 1993. 65 См.: Santalucia. L'opera di Gaio ad edictum praetoris urbani. Milano, 1965. P. 2; испанский перевод: Valino. El comentario de Gayo al edicto provincial. Valencia, 1979.

7-TF

§17

Римская юриспруденция и выработка юрид

^ической казуистики

Казуистика

§18

дать убийство императором Каракаллой его брата и соправителя Геты66. Впоследствии за глубокие и гениальные ответы (responsa), проникнутые духом справедливости, его стали называть величайшим из римских юристов (primus omnium). Но стиль его сочинений, насыщенный и бога­тый идеями и оттенками, не всегда прост для понимания. Он написал несколько сочинений по казуистике - 37 книг «Дигест» и 17 книг «От­ветов».

Папиниан оказывал сильное влияние на работу императорской канцелярии. В одном из своих ответов (D. 27.1.30 рг.) он утверждал, что юристы в его время сотрудничали «бок о бок» с принцепсами (circa latus eorum), исполняя обязанности, которые доверили им императоры (honor delatus), и предоставленная им честь не была ограничена определенным временем и местом (finem certi temporis ас loci non haberet).

2. Домиций Ульпиан, уроженец финикийского Тира, был учеником и советником Папиниана. Он, так же как и его учитель, был префектом претория и погиб в 228 г. н.э., став жертвой заговора преторианцев. Ульпиан написал обширные комментарии к цивильному праву, следуя системе Сабина, а также к преторскому эдикту и эдикту эдилов. Следу­ет выделить его монографические исследования общего характера, две книги «Институций» и семь книг «Правил»67.

3. Происходивший из древней римской фамилии Юлий Павел был учеником Сцеволы и тоже префектом претория. Из огромного наследия Павла мы знаем о написанных им 317 книгах. Кроме обширных ком­ментариев к сочинениям Сабина и других юристов (Лабеона, Нерация и т.д.), а также к преторскому эдикту он издал 25 книг «Вопросов» и 23 книги «Ответов», написанных в лучших традициях классики. С ди­дактическими целями он написал две книги «Институций» и одну книгу «Правил»68.

Последним из значительных юристов периода поздней классики был Геренний Модестин. Превосходно владея и греческим, и латинским языками, он писал в простой и доступной форме, как это предпочитали делать постклассические юристы. Он известен как автор ряда сочине-

66 См.: Costa. Papiniano. 2 vols. Roma, 1964; Schanz-Hosius. Geschichte, cit. S. 202; Kunkel. Herkunft, cit. S. 224; Giuffre. Papiniano: fra tradizione ed innovazione // Aufstieg und Niedergang. 2.15, cit., S. 632 ff.; Talamanca II BIDR. 1977. P. 204.

67 См.: Schanz-Hosius. Geschichte., cit., P. 3. S. 203 ff.; Kunkel. Herkunft, cit. S. 245; Grifo. Ulpiano: Esperienza e responsabilita del giurista // Aufstieg und Niedergang. 2.15, cit. S. 108 ff.

68 См.: Schanz-Hosius. Geschichte, cit. P. 3. S. 207; Kunkel. Herkunft., cit., S. 244; Maschi. La conclusione della giurisprudenza all'eta dei Severi: Julius Paulus // Aufstieg und Niedergang. 2.15, cit. S. 667 ff.

ний элементарного характера, предназначенных для преподавания и

практики69.

После этих юристов, во второй половине III в. н.э., наступает пери­од неожиданного заката римской юриспруденции. С воцарением Диок­летиана и его системы господства бюрократии наступает эпоха аноним­ных юристов. Разразившийся в Империи кризис тяжело отразился на юридической науке: господство имперской бюрократии обусловило в прямом смысле слова безликий характер правотворчества. Процесс вульгаризации права и его сугубо официальный характер способствова­ли широкому использованию сборников и компиляций, представлявших собой смесь из императорских конституций (leges) и трудов классиче­ских юристов (iura).

§ 18. Казуистика в юридических сочинениях

Казус, то есть конкретный случай, мотивировавший ответ или ре­шение юриста, - это начало и основа каждого юридического сочинения римских юристов70. В любом из этих трудов, будь то проблемные обзо­ры, систематические подборки дигест или комментарии, основное вни­мание уделено решениям по поводу казусов. Правила и принципы, вы­водимые в процессе исследования этих конкретных случаев, должны применяться при принятии решений в отношении других казусов, кото­рые возникают при данном правопорядке. Цель всех этих сочинений глубоко практическая: предложить истцу наиболее выгодный для него иск или подсказать заявителю наиболее подходящую к данному казусу формулу71.

Эта особенность юридической казуистики господствовала на про­тяжении всей истории римского права, начиная с первых юристов эпохи Республики и кончая последними юристами-классиками, от основопо­ложников ius civile - Секста Элия, Брута и Манилия - и до авторов эн-

69 См.: Schanz-Hosius. Geschichte, cit. P. 3. S. 271 ff.

70 Шульц (Schulz. I principii, cit. P. 34) утверждает: «В начале был казус. Любое решение конкретного казуса давалось, однако, с тем убеждением и с тем намерением, чтобы кто-либо, желая проверить правильность рассуждений юриста, пришел к такому же выводу». А Савиньи (Savigny. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. 3. Aufl. Heidelberg, 1814. S. 29) говорил: «Как если бы каждый рассматриваемый казус мог стать отправной точкой всей науки».

Задачей римской юриспруденции было создание науки для практического применения, а не науки ради науки. Юрист, в отличие от ритора или грамматика, не заполнял свои произведения витиеватыми фразами, в надежде на восхищение читателей совершенством и строгой логичностью его дефиниций и правил, но лишь старался найти самое простое решение казуса, возникшего в отношениях между Гаем и его соседом Тицием, и подска­зать первому иск, который следует предъявить ко второму.

1О1

§18

Римская юриспруденция и выработка юридической казуистики

Казуистика

§18

циклопедических сочинений - Папиниана, Павла и Ульпиана. Все они работали над разрешением практических казусов.

Именно учитывая длительность действия и неизменность казуи­стического метода, можно говорить о традиционализме и преемствен­ности как о характерных чертах римской юриспруденции и считать древних юристов «взаимозаменяемыми личностями72. Право - это дли­тельный эволюционный процесс73, в котором приняли участие многие поколения древних юристов, вдохновленных общей целью служения идеалам правосудия и справедливости.

Принимая во внимание различные уровни систематизации, и неод­нозначность задач, стоявших перед древними юристами, думается, можно дать следующую классификацию правовых сочинений:

I. Труды по казуистике, или по юридической проблематике. Они образуют наиболее многочисленную и важную группу памятников юридических сочинений и посвящены исключительно анализу и спосо­бам решения проблем и казусов, возникших в процессе юридической практики. Содержание этих произведений, называвшихся обычно Responsa, Quaestiones или Disputationes74, было следующим:

1. Устные ответы, предоставленные юристами обратившимся за советом или своим ученикам и опубликованные этими учениками.

72 О традиционализме римской юриспруденции см.: Schulz. I principii, cit. P. 74 e sgg. Шмидлин (Schmidlin. Die rom. Rechtsregeln., cit. S. 5) утверждает, что особенность рим­ской юриспруденции заключалась в общем для всех юристов методе, а не в величии от­дельных ее представителей. Уже Лейбниц полагал, что «все юристы Пандектов кажутся одним автором» (см.: Sturn. Das romischen Recht in der Sicht von G. W. Leibniz. Tubingen, 1968). Савиньи (Savigny. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. 3.Aufl. Heidelberg, 1814. S. 29, 157) говорил: «Этот метод не является гениальной находкой какого-либо одного юриста, но, напротив, этот метод - общее достояние всех. Вся рим­ская юридическая литература настолько органична, что, применяя terminus technicus со­временной науки, можно сказать, что разные юристы того времени были личностями «взаимозаменяемыми».

73 Цицерон (de re publ. 2.1.2), рассказывая об установлении нового политического строя, писал, что Август часто любил повторять: «Тише едешь — дальше будешь». Ср. Светоний, Aug. 25.4. См.: Schulz. I principii, cit. P. 76.

74 Шульц (Storia, cit. P. 404 e sgg.) утверждал, что использование римскими юристами таких выражений, как respondere, dicere, disputare, не всегда означает определенного типа решений, ибо, с одной стороны, в книгах «Ответов» часто ставились вопросы, и наоборот. С другой стороны, заимствование проблематики из этой литературы сопро­вождалось многочисленными изменениями, внесенными юристами постклассического периода; довольно часто компиляторы не считали нужным упоминать о тех или иных фактах, вследствие чего дискуссия, развернутая классиками, сводилась к простым абст­рактным правилам. Именно поэтому критический анализ этих трудов представляет известные трудности. Quaestiones Африкана, Павла и Папиниана относятся к числу наиболее сомнительных текстов. То же можно сказать и о таких других сочинениях, как Hbri posteriori Лабеона, coniectanea Капитона и libri membranarum Нерация.

2. Письменные ответы по запросам частных лиц, магистратов или

судей.

3. Quaestiones (вопросы) или гипотетические казусы, выработанные

с дидактическими или научными целями75.

4. Обсуждения или споры по поводу юридических решений, ко­торые были приняты в судах или высказаны в учебной аудитории

юриста76.

5. Книги правил или изложения принципов, которым необходимо следовать при анализе данного казуса. Правила устанавливаются в про­цессе упрощения обстоятельств того или иного казуса77.

П. Труды по систематике. В них автор следовал определенному по­рядку или системе изложения казусов и их решений:

1. Дигесты. В них следовали традиционному порядку изложения, ставшему традиционным со времен Цельса и Юлиана. В первой части располагался материал по цивильному праву, данный в соответствии с системой преторского эдикта. Во второй части речь шла о вопросах, связанных с законами, постановлениями сената и императорскими конституциями; при этом автор также следует определенному порядку изложения78. Digesta - это систематически полное изложение цивиль­ного права; основное внимание по большей части уделялось анализу правовых институтов, а не рассмотрению исков и процессуальных средств. В дигестах автор дополнял свои ответы ссылками на других юристов и более развернутыми размышлениями79.

2. Монографии. Это трактаты, посвященные описанию отдельных правовых институтов (приобретение по давности владения, стипуляции, помолвки-спонсалии, брак, приданое, виды дарения, имущество непол-

75 По мнению Шульца (Storia, cit. P. 402 e sgg.), хотя увлечение этими литературными формами следует отнести на счет эллинизации, но появление сборников казусов, принад­лежащих Сервию и его школе, вытекало из потребностей самой юриспруденции и отвеча­ло истинным запросам юридической науки того времени: ее стремлению рассматривать конкретный казус, увлечению анализом деталей и крайне скромному интересу к система­тизации.

76 Пример из сочинения Павла (3 quaest. D. 12.1.40): «В аудитории префекта претория юриста Эмилия Папиниана была прочитана следующая расписка...» См. казус № 72 «До­кумент о стипуляции и кредите», а также статью Berger в 10-м томе PW(Co\. 691).

77 Ср. мнения Шульца (Storia, cit. P. 403, (примеч. 3) и Шмидлина (Die rom. Rechtsregeln. S. 143 ff.). Последний, вопреки мнению Шульца, считает, что libri regularum - это литера­тура казуистического, а не педагогического или исагогического характера.

Возможно, этот порядок был введен Сабином. См.: Kruger II ZSS. 1916. S. 312 ff.; Schulz. Storia, cit. P. 407 (примеч. 1).

79 Ср.: Cannata. Lineamenti di Storia, cit. P. 59. Самые известные книги дигест принадлежат перу Цельса (39 книг) и Юлиана (90 книг). Они написаны в начале II в. н.э. Несколько позднее, между 178 и 180 гг., были написаны «Дигесты» Марцелла и 40 книг Цервидия Сцеволы.

ЮЗ

-у

§18

Римская юриспруденция и выработка юридической казуистики

Казуистика

§18

ноправного, завещание и т.д.) или отдельных законов, постановлений сената (senatusconsulta) и конституций. Многие из этих работ представ­ляют собой отдельные издания, переработанные в постклассическую эпоху80.

III. Комментарии. Это самые объемные труды в наследии римских юристов81. Мы можем их подразделить на несколько групп:

1. Комментарии к трудам по цивильному праву; чаще всего ком­ментировались сочинения Квинта Муция Сцеволы и Сабина82.

2. Примечания и комментарии к произведениям других юристов83.

3. Комментарии к преторскому эдикту (libri ad edictum) и к эдикту курульных эдилов84.

4. Комментарии к законам и постановлениям сената85.

5. Комментарии к эдикту наместника провинции86.

IV. Институции и пособия дидактического характера. Здесь следу­ет отметить знаменитые «Институции» Гая с их новаторской системой деления гражданского права на лица, вещи и иски87.

80 См. список этих произведений в кн.: Schulz. Storia, cit. P. 457.

81 Schulz. Storia, cit. P. 327. Шульц различает: лемматические комментарии, написанные в виде обзоров; леммы для каких-либо текстов, написанные отдельно от комментариев, -которые чаще всего использовались классиками; комментированные издания, которые получили распространение в более позднее время; комментарии на полях, характерные для византийцев; эпитомы, типичные для постклассического права.

82 Лелий Феликс, Помпоний и Гай написали комментарии к «Цивильному праву» Квинта Муция. Гай, Помпоний, Павел и Ульпиан написали комментарии к Сабину. Примечательно, что комментарии к Сабину, принадлежащие трем последним юристам, содержат множество совпадений с текстами «Дигест» Цельса. См.: Garcia Garrido, Reinoso. Digestorum Similitudi-nes. cit.; Reinoso. Geminaciones ocultas en el Digesto // Index. 1997. P. 20 у sigs.

83 См.: Schulz. Storia, cit. P. 363 e sgg.

84 Первый комментарий к преторскому эдикту был составлен Сервием Сульпицием Ру-фом, но это были только две небольшие книги (ad Brutum). Гораздо более значительные комментарии принадлежат перу Лабеона (38 книг), Помпония (150 книг), Гая (10 книг), Павла (80 книг) и Ульпиана (83 книги). Два последних юриста написали также две книги комментариев к эдикту курульных эдилов. Составляя эти комментарии и описывая осо­бенности тех или иных исков и процессуальных средств, юристы пользовались материа­лом решенных ими и их коллегами казусов, сопровождая их размышлениями и толкова­ниями отдельных мест эдикта. См.: Schulz. Storia, cit. P. 337; Wenger. Die Quellen des rom. Rechts. Wien, 1953. S. 407 ff.

85 Следует особо отметить комментарии к Законам XII таблиц, составленные Лабеоном и Гаем, а также комментарии Гая, Павла и Марциана к lex lulia et Papia. См.: Schulz. Storia, cit. P. 332 e sgg.

86 О 32 книгах комментариев Гая к провинциальному эдикту см. исследование: Valino. El comentario de Gayo al Edicto provincial. Valencia, 1979; Martini. Ricerche in tema di editto provinciale. Milano, 1969; Guarino II lura. 1969. P. 163 e sgg.

87 Шульц (Schulz. Storia, cit. P. 276 e sgg.) включил в состав дидактической или исагогиче-ской литературы три книги о гражданском праве Мазурия Сабина, считая их самым древ­ним из известных учебников по праву. Скерилло (Scherillo II Antologia giuridica romanistica e antiquaria. Vol. 1. Milano, 1968), наоборот, полагает, что этот труд Сабина нельзя охарак-

V. Книги «Определений», «Разногласий», «Сентенций» и «Мне­ний». Эти сборники могли быть предназначены как для дидактиче­ских, так и для практических целей, поскольку в них излагались мак­симы и принципы, составленные на основе судебных решений. Такие сборники сделали более легкой задачу цитирования принципов и мак­сим (recitatio) в ходе судебных заседаний. Эти книги не всегда аутен­тичны, ибо в пвстклассический период на них существовал большой спрос и их компоновали из различных фрагментов книг юристов эпохи классики88.

Система, принятая в этих трудах, воспроизводила простые схемы, примером каковых является система преторского эдикта, которая делала более легким решение, каким иском следует воспользоваться, или еще более простые системы, разработанные Квинтом Муцием или Сабином. При этом римские юристы постоянно подвергались критике за неспо­собность систематизировать и догматизировать систему права89.

Однако римская юриспруденция обладала специальной техникой и пользовалась только ей свойственными приемами в ходе формирования и развития права. Нельзя утверждать, что в римской юриспруденции существовала какая-либо правовая догматика; ведь римляне никогда не создавали ни науку, ни доктрину права, которая не была бы непосредст­венно направлена на практику. Систематизация, которая предполагает создание специального категориального аппарата и внимание к элемен­там, общим для всей совокупности правовых институтов, применялась римскими юристами в той мере, в какой служила их попыткам описать конкретные проблемы и выработать правила и принципы, выразив их в точных и однородных категориях90.

теризовать как институциональный. Но древние юристы писали также пособия, предна­значенные для преподавания, это: Enchiridion Помпония, «Институции» Флорентина (12 книг), Каллистрата (3 книги), Павла и Ульпиана (по две книги) и Марциана (16 книг).

88 Ср.: Schulz. Storia, cit. P. 308. См. выше, § 7.

89 Отрицательные суждения относительно научного значения римской юриспруденции появляются не ранее второй половины XIX в. До этого времени Лейбниц и Савиньи срав­нивали труды римских юристов с сочинениями геометров или со строгостью математиков. Вместе с тем, критикуя римскую юриспруденцию, некоторые авторы, среди которых можно назвать Мешайдера, Беккера и Бетти (Mescheider, Bekker, Betti), заняли откровенно крайнюю позицию. См.: Riccobono. Lineamenti della Storia delle fonti e del diritto romano. Milano, 1949. P. 97 e sgg.; Perozzi. Di alcune censure ai giurisconsulti romani // Scritti giuridici. Vol. 3. Milano, 1948. P. 5634 e sgg.; Garcia Garrido. Casiusmo у jurisprudencia romana, cit. P. 19 у sigs., 69 у sigs., 77 у sigs. См. из более новых работ: Guarino. Inezie di giurisconsulti. Napoli, 1978; De Robertis. Ombre e riserve tra le luci della giurisprudenza classica // Studi in onore di Biscatdi. Vol. VI. 1987. P. 1 e sgg.; Garcia Garrido, Reinoso. Dig. Simil, cit.; Reinoso. Geminaciones ocultas, cit.

Для римских юристов право возникает как стихийное образование социальной жизни; сами они считали себя обязанными выразить его в виде неких принципов и правил, при

§19

Римская юриспруденция и выработка юридической казуистики

§ 19. Техника создания казуистики

Римский юрист использовал множество методов и приемов из ар­сенала юридической техники при создании казуистики, при введении принципов и правил, а также при приспособлении и создании новых юридических институтов91. Для этого было необходимо исходить из конкретного случая (казуса), анализируя элементы и обстоятельства дела, которые служили основанием решений. От обычных казусов, или случаев, следует отличать так называемые «образцовые казусы», или модели, которые служат основой сопоставления для решения ана­логичных или противоположных казусов. При изложении подобных казусов юрист следовал определенному порядку, основанному на строе преторского эдикта, с целью определить нужные иски и процес­суальные средства. В решениях, принимавшихся римскими юристами, формальные, или процессуальные средства были очень тесно связаны с материальными нормами права, хотя современные юристы разделя­ют эти понятия.

Также следует отметить, что кроме специфических решений и спе­циально созданных принципов и правил существовали древнейшие ус­тановления ius civile и моральные принципы, которые вдохновляли римскую юридическую систему: bona fides (добрая совесть), aequitas (справедливость), officium (общественный долг), utilitas (общественная польза).

С помощью простой схемы мы попытались воссоздать примерный порядок действий римского юриста при создании новых правовых форм.

том, что жизнь сама по себе хаотична и не может быть заключена в строгие границы фор­мальной логики. Если юрист должен проанализировать конкретную ситуацию, дать совет или оказать какую-либо другую правовую помощь, то он не утруждает себя раздумьями о том, как наилучшим образом структурировать или классифицировать данную ситуацию в целях дальнейшей систематизации права. Если он комментирует какой-либо пункт эдикта или конституции, то он следует установленному в них порядку изложения, которого он, в конце концов, и должен придерживаться, когда применяет данный документ к анализу конкретного казуса.

91 О римской юридической казуистике, рассматриваемой в разных аспектах, см.: Kaser. En torno al metodo de los juristos romanos, cit. P. у sigs.; Garcia Garrido. Casuismo у juris-prudencia romana, cit. P. 84 у sigs.; Schmidlin. Die romischen Rechtsregeln, cit. S. 150 ff.; Vacca. Contribute allo studio del metodo casistico nel diritto romano. Milano, 1976. P. 93 e sgg.; а также статьи Вакки (Vacca) и Хорака (Horak) в сб.: Legge, giudici, giuristi. Milano, 1982.

казусы

Древние институты и принципы

Иски и процессуальные средства

образцовые казусы

юридические фдаур»г

юридические правила

Новые институты

Исходя из данной схемы, попробуем выделить следующие этапы правотворческой работы:

новые фигуры и институты

образцовый казус

правила и аксиомы

А) Казус

Юрист анализирует фактический случай во всех его подробностях. Критериями его решения служат справедливость и непосредственная

польза.

Описания казуса римские юристы чаще всего начинали со слов quaesitum est («Спрашивается...»), за которыми следовало изложение фактов и возникших сомнений. Ответ юриста начинался словом respondi

§ 19 Римская юриспруденция и выработка юридической казуистики

(«Я ответил, что...»). Другой частой формой было qiud iuris sit («таково право») - выражение, следовавшее за respond! («Я ответил.. .»)92.

B) Образцовый казус

Речь идет об определенном количестве случаев или казусов, кото­рые, в силу их частого использования или в силу применения при их решении каких-либо особых юридико-технических средств, считались образцами, или моделями для решения похожих казусов. В этих ситуа­циях римские юристы пользовались, как правило, техникой установле­ния связей, и в первую очередь аналогией93.

C) Юридические аксиомы и правила

Таковыми мы считаем не только regulae в техническом смысле слова, но также и мнения, и решения, которые юристы формулировали, исходя в своих сообщениях из образцовых казусов или совокупности казусов, при разрешении которых те находят свое применение. Цен­ность этих мнений и аксиом основывалась как на их соответствии кри­терию справедливости (aequitas), так и на авторитете (auctoritas) юри­стов, которые способствовали их созданию сходными решениями тех или иных проблем. Отдельный интерес представляют аксиомы, сфор­мулированные юристами применительно к комментариям к преторско-му эдикту и законам.

Сравнительный анализ казусов

§20

92 При изложении казуса юристы могли следовать одной из двух традиций: первая была представлена Сервием Сульпицием Руфом и его учеником Алфеном Варом, вторая -Сальвием Юлианом и Африканом. У первых часто встречаются выражения consulebat, quaesitum est an, quid ergo si, quid iuris sit, secundum quae videri. Этими выражениями по­том пользовались Марцелл, Папиниан, Павел, Ульпиан и Модестин. Вторая группа юри­стов, как правило, использовала следующие выражения: quaesitum est, quid iuris sit, quid ergo dicemus, quid ergo si cum. Сцевола был самым оригинальным юристом и использовал еще большее число вводных фраз, среди которых: quaero, quaereretur secundum ea quae proponerentur, respondi secundum ea quae proponerentur, quid ergo si cum, respondi nihil proponi cur, и др.

93 См. статью Хорака (Horak. Osservazioni sulla legge, la casistica e il Case Law nel diritto romano e nel diritto moderno // Legge, giudici e giuristi: Convegno di Cagliari - 1981. Milano, 1983. P. 67 e sgg.), который называет образцовый казус «типичным казусом». По мнению этого автора, в системе римской казуистики процесс абстрагирования, то есть извлечения из совокупности конкретных казусов, сводит казуистический метод юристов к совокупно­сти типичных казусов. То есть римский юрист ограничивался лишь сведением конкретно­го казуса к типичному казусу: только если этот конкретный казус не вписывался в рамки, заданные типичным казусом, следовало искать новое решение. Возражая Хораку, Вакка (Vacca. La giurisprudenza nel sistema delle fonti, cit. P. ПО) пишет, что этот метод можно рассматривать как адекватный только применительно к последующему использованию казусов в постклассическую и Юстинианову эпохи, когда римское право уже перестало быть «живой» юриспруденцией.

Новые решения казусов и образцовых казусов, новые правила и ! принципы, выработанные в процессе их анализа, увязывались в единое целое с древнейшими, традиционными институтами, сформированными на основе древних обычаев, закрепленных в Законах XII таблиц94. Про­гресс, в свою очередь, состоял в том, что юристы постепенно изменяли старые установления и вводили новые; так, претор по настоянию юри­стов создавал новые иски и процессуальные средства. С помощью тех­ники установления связей юриспруденция создавала новые фигуры и правовые институты, - насколько этого требовал все усложнявшийся процесс развития права.

Развитие юридических институтов и исков шло параллельно в рам­ках двух систем - цивильного и преторского права. Обе они покоились на авторитете юриспруденции.

§ 20. Сравнительный анализ казусов

и казуистических слоев (казуистические страты). Повторения и подобия

Изучение казусов позволяет заметить, что юристы с чрезмерной частотой упоминают об одних и тех же случаях и что в их произведени­ях один и тот же казус может быть представлен в разных вариантах. Совпадения в самом тексте казуса и в ответах имеют место не только в нескольких фрагментах трудов какого-либо одного юриста, но и в про­изведениях нескольких юристов. Буквальное совпадение текстов в ро­манистике получило определение «повторение» (leges geminatae); в то же время совпадения другого рода, не дословные, были названы «по­добными казусами» (capita similia)95.

94 В системе ius civile насчитывается не так уж много базовых принципов, которым следо­вали римские юристы и происхождение которых теряется в глубине веков; эти принципы были продиктованы самой жизнью и порядком вещей и потому являлись абсолютно ис­тинными, хотя и интуитивными. Ср.: Biondi. Interpretatio prudentium e legislazione // BIDR. 1935. P. 139. Цицерон (de inv. 253) писал о «праве, рожденном самой природой» (de leg. 1.6.8), о «врожденной силе» и «высшем смысле» права. По мнению Шмидлина (Schmidlin. Die rom. Rechtsregeln, cit. S. 158 ff.), правила казуистики происходят из специального ме­тода упрощения начальной схемы (обстоятельства дела - юридические следствия), - ме­тода, который использовал приемы изолирования, упрощения и сокращения.

95 Garcia Garrido. Realidad у abstraccion de los casos jurisprudenciales romanos // Estudios homenaje J. Iglesias. Madrid, 1988. P. 249 у sigs.; Idem. Redacciones coincidentes (leges gemi­natae) у casos jurisprudenciales semejantes (capita similia) // Estudios en honor de A. D'Ors. T. 1. Pamplona, 1987. P. 517. Рейносо (Reinoso. Geminaciones ocultas, cit. P. 1 у sigs.) пола­гает, что термин «повторение» должен быть зарезервирован исключительно для опреде­ления повторяющихся фрагментов, принадлежащих одному автору и найденных в одном и том же труде и в одной книге. Текстуальные совпадения двух и более фрагментов долж-

Г "НИИ

~d

§21

Римская юриспруденция и выработка юридической казуистики

Число таких «подобий» в текстах Дигест весьма велико. Благодаря применению ЭВМ в Дигестах удалось выявить 27 694 совпадения, на­чиная от четырех слов и до неопределенно большего количества совпа­дающих слов96.

Сравнительный анализ данного материала позволяет реконструи­ровать историю каждого конкретного казуса, выявить разные версии и последующие интерполяции. В некоторых случаях можно проследить процесс обобщения казусов и формирования какого-либо правила по схеме: казус —» образцовый казус —» правило. В других случаях процесс приостанавливался в фазе «казус —»• образцовый казус», а последующее правило обобщалось благодаря критериям, принятым у интерпретато­ров и комментаторов эпохи постклассики, Средневековья и Нового вре­мени. Для определения различных редакций одного и того же казуса в тех слоях, которые я называю казуистическими, я использую устояв­шийся в науке об истории текстов термин «страт». Можно выделить следующие казуистические страты:

A) Юриспруденция эпохи Республики (veteres).

B) Юриспруденция эпохи принципата; имеется в виду период «вы­сокой классики» - от Лабеона до Сальвия Юлиана.

1 С) Юристы эпохи поздней классики.

D) Постклассические переработчики и Юстиниановы компиляторы.

§ 21. Основания и мотивировки решений юристов

При исследованиях казуистики и ответов римских юристов можно встретить мотивы и обоснования, которыми юристы подкрепляли свои решения97. Это позволяет прийти к выводам, согласно которым деятель­ны считаться «подобиями», которые, в широком понимании этого термина, включают в себя «повторения».