Процессуальное право и нормы материального права

312. Тенденция романских юристов. По традиции, юристов Ев­ропейского континента больше всего интересует материальное пра­во. На судебную процедуру они обращают меньше внимания, так же как и на все то, что касается судебных доказательств или исполнения судебных решений. Эта традиция ставить право выше процесса уста­новилась еще в древности: уже в Риме строго различали настоящих юрисконсультов и адвокатов (oratores), которые, безусловно, счита­лись рангом ниже первых. В дальнейшем эта традиция обозначилась еще сильнее, особенно благодаря университетской подготовке юрис­тов. Здесь право выступало как нечто подобное моральной теологии. Юрист — это тот, кто изучил образец разума — римское право; этим

он отличается от практика, который знает правила судопроизводст­ва, местные акты, но не имеет общей правовой культуры. Этого прак­тика немного презирают за то, что он не имеет диплома и не знает принципов.

313. Иной характер английского права. Английское право — это не право, изученное в университете, не право принципов. Наобо­рот, это право процессуалистов и практиков. Крупный юрист в Анг­лии — это не профессор университета, а судья, вышедший из прак­тиков. Лишь незначительная часть юристов обучалась в университетах, и в XIX веке в стране не было ни одного судьи с из­вестным именем, который имел бы университетский диплом.

Изучение принципов не дало бы этим юристам ничего. В Англии до XIX века главным для юриста было умение найти форму иска, поз­воляющую обратиться в Королевский суд и избежать тех препятст­вий, которые готовила на каждом шагу весьма формальная процеду­ра. Если же процесс начат, можно положиться на присяжных, которые вынесут правильное решение, подтверждающее вашу право­ту. Самая большая трудность — возбудить процесс. Для этого надо было все свое внимание обратить/на всякого рода препятствия про­цедурного плана. С одной стороны, процесс проходит в присутствии присяжных, поэтому необходимо было выработать строгие правила и доказательства, чтобы вердикт невежественных и впечатлительных присяжных был разумным.

Таким образом, процессуальные вопросы выдвигались на первый план для английских юристов. Во-первых, потому, что эти благора­зумные люди хорошо понимали, что быть правым — этого мало для того, чтобы добиться удовлетворительного решения, а во-вторых, по­тому, что материальное английское право до XIX века было чрезвы­чайно бесформенным и нечетким. Английское договорное право, в частности, возникло только в XIX иXX веках'.

314. Современное английское процессуальное право². За пос­леднее столетие английская судебная процедура упростилась. С дру­гой стороны, значительно обогатилось английское материальное пра­во, достигнув такой степени определенности, которая делает его ¹ сравнимым с правовыми системами континентальной Европы. Ан­глийские юристы все чаще и чаще появляются на правовых факуль­тетах университетов, чтобы изучить принципы английского права, систематизированные теперь так же, как и принципы различных ро

' Блэкстон в своих четырехтомных «Комментариях английского права» (1765—1769 гг.) посвящает договорному праву всего 26 страниц, а первая ан­глийская книга о договорном праве — впрочем, весьма посредственная — была опубликована в 1847 году.

² См. David R. Le droit anglais. 1990; Diplock. La procedure civile anglai-se//Revue Internationale de droit compare. 1964. № 1; Cappelletti M. Processo e ideologic. 1969; White R. The Admistration of Justice. 1985.

-2917 241

майских правовых систем. Однако стиль мышления, порожденный вековыми традициями, сохраняется до сих пор.

Например, процедура в судах сохраняется та же, что и в те време­на, кощадела слушались с участием присяжных, хотя в настоящее вре­мя участие присяжных в делах достаточно редко. Процесс тщательно готовится, с тем чтобы разногласия сторон были ясно видны и фикси­ровались вопросами, на которые можно отвечать только «да» или «нет» (во Франции такой порядок существует только при рассмотре­нии дела в единственной инстанции, где участвует жюри, — в суде ас-сизов). Вся процедура совершается в публичном заседании суда, в ходе которого пункты разногласий должны быть выяснены на основе систе­мы устных доказательств — показаний свидетелей, которых по очере­ди допрашивают адвокаты сторон. Досье дела не существует, все долж­но быть изложено устно в судебном заседании, чтобы присяжные (неграмотные в старину) могли составить свое мнение по делу. Судеб­ное заседание является непрерывным, и решение по делу должно быть вынесено тотчас же, если участвуют присяжные, они должны быть ос­вобождены как можно скорее. Некоторые доказательства как по граж­данским, так и по уголовным делам исключаются, так как они могут произвести нежелательное впечатление на несведущих присяжных (предполагается, что таковые всегда имеются). Система доказательств английского права весьма обширна и хорошо (некоторые считают, слишком хорошо) технически разработана'. В силу всех этих правил судебная процедура в Англии сохранила большее значение по сравне­нию с ролью процедуры в странах континентальной Европы, особенно в тех традиционных сферах английского права, которые образуют то, что принято называть «правом юристов».

315. Образ мышления английских юристов. Надо отметить, что с точки зрения психологической в Англии сохраняется и способ мышления, придающий особо важное значение судебной процедуре. Юрист континентальной Европы видит в праве принципы социально­го порядка. Он оценивает право в свете этих принципов; он говорит о принципах политической свободы, социальных правах, святости собственности и договоров, а практикам оставляет заботу о проведе­нии этих принципов в жизнь.

Английский же юрист — своего рода наследник практиков, — как правило, с недоверием относится к тому, что считает пустыми слова­ми: чтб стоит какое-либо правовое положение или принцип, если на практике не существует способов для его осуществления? Все внима­ние английских юристов веками было обращено на судебную процеду­ру и очень медленно переносится на нормы материального права.

316. Иллюстрация: административное и уголовное право. По­давляющее большинство дел решается в Англии так называемыми

' См. Hamson C.J. Lc trial anglais//Revue internationale de droit compare. 1956.P.529—537.

нижестоящими судами — комиссиями по административным спорам, частными арбитрами. Контроль, осуществляемый за их деятель­ностью вышестоящими судами, во многих случаях распространяется и на то, как было истолковано и применено право. Однако очень час­то контроль ограничивается лишь тем, как был проведен процесс. Решение арбитра проверяется лишь тогда, когда вынесшее его лицо заслуживает упрека в неблаговидном поведении (misconduct). Вышес­тоящий суд не стремится проверять, обоснованно ли принятое реше­ние. Главное — это принять решение на основе должной процедуры, в ходе которой заслушиваются все заинтересованные лица и на осно­ве которой решение может быть принято с полным знанием дела. Ка­ково же будет решение по существу, английского юриста мало забо­тит; он доверяет администрации. В Англии не сочли нужным установить возможность обжалования превышения власти, играющую столь значительную роль во французском административном праве. Зато в Англии администрацию обязали мотивировать свои решения, а во Франции Государственный совет не возложил такой обязаннос­ти на администрацию (кроме исключительных случаев или когда это предусмотрено законом)'.

Обвиняемый должен иметь так называемый fair trial (то есть в ходе процесса к нему должны относиться лояльно); выносить реше­ние можно только с соблюдением установленных процессуальных форм — вот ведущие положения английского права, права, рассмат­риваемого по преимуществу под процессуальным углом зрения, пра­ва, которое, кажется, более заботится об отправлении правосудия, чем о самом правосудии². Эти аспекты нельзя, конечно, отделить друг от друга. Тем не менее такое деление подчеркивает дух английского права. Следуйте строго регламентированной лояльной процедуре, ду­мает английский юрист, и вы почти наверняка добьетесь справедли­вого решения. Французский юрист, наоборот, считает, что следует сказать судье, какое решение будет правильным: если он знает это решение, пусть выносит его с соблюдением всех деталей процедуры и системы доказательств.

Обе эти позиции, безусловно, определены историей. Английская позиция сложилась в стране, где не существовал свод законов, на ко­торые можно было опираться, и где судьи вынуждены были эмпири­чески создавать общее право. Французская же позиция объясняется рецепцией или по крайней мере престижем римского права, унасле­дованного французами.

' См. Braibant G., Questiaux N., Wiener C. Le controle de Г administration ct la protection des citoyens. Etude comparative. 1973.

² «Justice before Truth» — вот руководящий принцип английского права:

соблюдение норм, регулирующих отправление правосудия, обязательно даже в тех исключительных случаях, когда это идет в ущерб истине (см. статью лорда-канцлера в: Law Quarterly Review. 1960. № 76. P. 41/¹

16*

Отдел П. Норма права