I. этапы развития римских публично-правовых институтов 12 страница

9 См.: Valino. Actiones utiles. Pamplona, 1974. P. 63-69, 313-367. О верности точки зрения Валиньо см.: D'Ors. Acerca de las acciones ex SC. Velleiano // Estudio Alvarez Suarez. Ma­drid, 1978. P. 337 у sigs.

10 См.: Lenel O. Ed. Perpetuum. § 35. P. 101.

§38

Иски

B) Иски in rem и in per so пат

Все иски, и цивильные, и преторские, были либо вещными (in rem), либо личными (in personam). Первые предъявлялись с целью истребова­ния какой-либо вещи (res); этот иск должен был быть предъявлен к ли­цу, удерживающему вещь или каким-либо образом препятствующему или ограничивающему осуществление истцом своего права на эту вещь; к этому виду исков относились виндикационный иск или actio confessoria. Второй вид исков (in personam) являлся способом требова­ния от должника исполнения любого вида долга. Этот иск мог быть предъявлен только должнику.

C) Иски с формулой «на усмотрение судьи» (actiones arbitrariae)

Эти иски были введены в период классического права; они давали судье право предоставить ответчику возможность выдать требуемую вещь до вынесения судебного решения (Гай, 4.163). Этот вид исков предполагал, что если вещь не будет выдана истцу, право оценки ущер­ба предоставляется истцу, который произносит соответствующую клят­ву, а судья устанавливает сумму денежного возмещения по своему ус­мотрению. К этим искам среди прочих относились иски о хранении, о ссуде и о злом умысле.

D) Иски по сделкам, основанным на доверии (bona fides), и иски по строгому праву

При рассмотрении исков bonae fidei в суде претор приказывал су­дье судить по справедливости, то есть предоставлял ему возможность действовать по своему усмотрению, принимая во внимание все обстоя­тельства дела. Цицерон (de off. 3.17.70) включал в эту категорию иски о купле-продаже, об аренде, о товариществе (actio pro socio), о поручении, об опеке и фидуциарные иски. Гай (4.62) добавлял, что в рамках про­цесса bonae fidei рассматриваются иски о ведении чужих дел без пору­чения, о депозите, о предоставлении приданого, о ссуде, о залоге, о раз­деле наследства и о разделе общего имущества. Кроме того, Юстиниан включил сюда и иски категории actio praescriptis verbis, то есть по безы­мянным контрактам, а также иск об обещании (стипуляции) предоста­вить приданое и иск об истребовании наследства.

В отличие от судов или исков bonae fidei, иски или суды «по стро­гому праву» обязывали судью строго придерживаться формулы. Это не классическое наименование данных исков". Юстиниан называл исками строгого права все иски, не относящиеся к категории bonae fidei.

Actio и actiones

§38

Е) Иски штрафные, направленные на возмещение ущерба и смешанные

Это иски, предусмотренные для дел о правонарушениях. Штраф­ные иски могут быть цивильными или преторскими и имеют следую­щие характеристики:

- кумулятивность: если деликт совершен несколькими лицами, ка­ждое из них несет Ответственность (платит штраф) в полном размере;

- пассивная непереходимость ответственности: наказание нес лишь сам правонарушитель, ответственность за совершенный им деликт не распространялась на его наследников;

- ноксальность: штрафные иски квалифицировались как ноксаль-ные в том случае, если деликт был совершен подвластным лицом. Pater familias или dominus мог избежать ответственности, выдав сына или раба (то есть подвластного) потерпевшему12.

Но уже в тексте Дигест и в императорских конституциях 223, 239 и 294 гг. н.э., вошедших в Кодекс Юстиниана, ноксальные иски упомина­лись только в случае деликтов, совершенных рабами. Компиляторы должны были исключить любое упоминание о детях в ноксальных ис­ках, поскольку их уже исключило христианское право и в VI в. уже не имело смысла упоминать о том, что перестало иметь силу.

Ущерб, нанесенный животными, также мог быть возмещен при предъявлении к их собственнику ноксального иска; в Законах XII таблиц это имело место посредством actio de pauperie: хозяин животного должен возместить ущерб или выдать животное (Ульпиан, 18 ed. D. 9.1.11).

Штрафные иски предъявлялись с тем, чтобы виновник выплатил потерпевшему роепа, то есть некую сумму денег, в качестве возмещения за причиненный ущерб; но в отличие от исков, направленных на возме­щение ущерба, убытки следовало возместить в двойном, тройном или четверном размере. Поэтому потерпевший, имея возможность предъя­вить либо иск о возмещении ущерба, либо штрафной иск, предпочитал по большей части второй.

Иски rei persecutoriae (направленные на возмещение ущерба) предъявлялись с тем, чтобы возместить утраченную вещь; иски называ­лись «смешанными» в том случае, если они позволяли требовать не

1 См.: KaserM. Rom. Zivilprozess (RZP). § 47 (примеч. 46).

О ноксальных исках см.: D. 9.4; CI. 3.41. Ноксальными исками называют те иски, ко-"юрые предъявляются нам не в силу контракта, но на основании ущерба, причиненного нашими рабами и злодеяний рабов. Результат и значение данных исков состоят в том, что если мы будем осуждены, то нам разрешено избегнуть оценки спора (уплаты де­нежного возмещения. - Примеч. ред.) путем выдачи самого тела, которое совершило противоправное действие (Гай. D. 9.4.1).

§38

Иски

Iuri.Jirtio._cognitio и iudicatio

§39

только возмещения вещи, но и наложения штрафа (роепа), то есть это иски кумулятивного характера13.

F) Иски временного и постоянного действия

Иски временного действия могли быть предъявлены только в тече­ние определенного срока. Как правило, преторские иски действовали в течение года, а право предъявления иска постоянного действия не было ограничено определенным сроком.

В 424 г. император Феодосии II предписал, чтобы все постоянные иски переставали действовать, если ими так и не воспользовались в те­чение 30 лет, начиная с момента появления возможности их предъявле­ния. Если срок предъявления иска прошел, его действие погашалось; его предъявление уже не могло быть признано законным, и, таким образом, говорили, что иск потерял силу.

G) Иски частные и общедоступные

«Частными» называются цивильные иски, которые обычно могло предъявить только само заинтересованное лицо, как, например, винди-кационный иск. В то же время существовали иски, которые могли быть предъявлены от имени каждого: «общедоступные иски» (actiones popu-lares). За исключением деликтов, связанных с государственной изменой или наносящих непосредственный вред всему римскому народу, а также тех, которые известны под названием «уголовные преступления пуб­личного характера» (crimina), все остальные деликты и соответствую­щие им иски принадлежали к сфере римского частного права, поскольку их могли предъявить только заинтересованное лицо и, в некоторых слу­чаях, его наследники. Эти иски (они перечислены в преторском эдикте) были предназначены для преследования определенных правонаруше­ний, что нельзя было сделать в рамках строгого цивильного права. Об­щедоступные иски характеризуются в первую очередь тем, что по зако-

13 Гай (Inst. 4.6—9) указывает четкие различия между штрафными исками, исками об ис­требовании вещи (rei persecutoriae) и смешанными исками: «Иногда мы предъявляем иск с целью получить вещь, иногда только для наложения штрафа, в других случаях с той и другой целью. Для преследования вещи мы возбуждаем, например, иски из договора. Толь­ко штраф преследуется иском из воровства и иском об iniuria, а по мнению некоторых, также посредством иска о насильно отнятом имуществе, так как виндикация вещи, равно и кондиция ее предоставляется нам. Мы предъявляем иск для преследования как вещи, так и штрафа в тех, например, случаях, когда предъявляем иск двойного вознагра­ждения против отрицающего свою вину. Это имеет место по иску об исполнении судеб­ного решения, о взыскании с неисправного должника уплаченных поручителем денег, об умышленном вреде по Аквилиеву закону, или по поводу легатов, отказанных посредством присуждения».

они могли быть предъявлены любым из возможных заинтересован­ных лиц. Вот примеры общедоступных исков:

-Иск (по эдикту курульных эдилов) против лиц, не держащих опасных животных на привязи.

- Городской претор предоставлял право на предъявление иска про­тив жильца за ущерб, который наступил от падения твердых или жид­ких предметов из окна дома, в котором обитал этот жилец, на улицу.

- Преторский иск за размещение на крыше или балконе своего до­ма предметов, которые могут причинить ущерб прохожим в случае сво­его падения. Наказанием служил денежный штраф, налагаемый прето­ром.

- Иск против лиц, потревоживших захоронение или нанесших по­вреждения гробнице14. ;: л = :-;«;:•

§ 39. lurisdictio, cognitio и iudicatio

Понятие iurisdictio происходит от ius dicere, то есть «произносить или говорить то, что является правом» по отношению к конкретному спору.

Содержание iurisdictio и вообще всей деятельности претора заклю­чалось в так называемых «трех священных словах» - tria verba solemnia (Макробий, 1.16.14): do, dico, addico.

- Do (dare) означает назначение судьи или арбитра, выбранного спорящими сторонами или магистратом; кроме того, это означает пол­номочие предоставить тот или иной иск или отклонить его.

-Dico (ius dicere) подразумевает все заявления магистрата, отно­сящиеся к праву, которое следует применить в данном процессе.

- Addico (addicere) подразумевает акты, которые трактуют право в пользу одной из сторон процесса. Так происходит при процедуре in iure cessio: «Владелец вещи уступает ее в суде; требует вещь тот, кому она уступлена; присуждет претор» (Улыгиан, Ер. 19.10).

В классическом праве iurisdictio принадлежала городскому прето­ру. Учреждение этой магистратуры обычно относят к 367 г. до н.э., со­гласно законам Лициния - Секстия15.

См.: Murga. El Proceso, cit. P. 238 у sigs. О процедуре предъявления этих исков в про­винциях см.: Vurga. Las acciones populates en el Municipio de Irai // BIDR. 38 (1985). P. 209

' Есть юридические источники, которые заставляют предполагать, что претура существо-

Ила и раньше: Законы XII таблиц, 3.5; 8.9 и 8.14; Помпоний, ench. D. 1.2.2.27: «А так как консулы были заняты на войне с соседними народами и в городе не было никого, кто мог бы отправлять правосудие, решили назначить претора, которого назвали «городским», поскольку он вершил суд в пределах города».

§39

Иски

j,,ri*dictio. cognitio u iudicatio

§39

Претор перегринов впервые был избран в 242 г. до н.э., возможно, по закону Плетория о юрисдикции (lex Plaetoria de iurisdictione) для от­правления правосудия среди проживающих в Риме иностранцев (пере­гринов), а также между иностранцами и римскими гражданами".

lurisdictio могла быть публично делегирована претором одному из младших магистратов sine imperio, например магистратам в муниципи­ях17; кроме того, специальная юрисдикция могла быть предоставлена на основании закона18. Помимо осуществления юрисдикции, претор при­нимал участие в cognitio, то есть в «расследовании обстоятельств дела». Эта cognitio была нужна для решения о предоставлении или об отклоне­нии иска, для решения магистратом вопроса о том, для установления пределов собственной компетенции, для решения о предоставлении владения имуществом или об отказе во владении, а также для поиска каких-либо иных процессуальных средств, которые могли бы потребо­ваться".

От iurisdictio претора отличается iudicatio судьи.

ludex - это лицо, которое путем opinio (= суждения) решает, какая из участвующих в процессе сторон обладает правом, а какая - нет, и оглашает судебное решение (iudicatum). Его деятельность начиналась в фазе процесса, называвшейся apud iudicem («перед судьей»), в судах, рассматривавших дела частных лиц, то есть судах ordo iudiciorum privatorum. Перед ним предъявлялись доказательства, он выслушивал доводы сторон, оценивал используемые ими доказательства и выносил

16 Помпоний (ench. D. 1.2.2.28) пишет: «Спустя несколько лет этого претора (городского) оказалось недостаточно, так как много перегринов пришло в государство. Поэтому избра­ли другого претора, который был назван претором перегринов; это название произошло от того, что он большей частью выносил решения по делам между Перегринами». " В городах судебные обязанности исполняли: Praefecti iure dicundo. Эти магистраты обычно назначались императором; высшая власть в городе находилась в руках двух дуум­виров (duoviri). Они расследовали дела по манумиссиям (отпуску на волю) рабов, решали дела о назначении опекуна и, как магистраты iure dicundo, разрешали споры по поводу юрисдикции судей и чиновников. Они управляли муниципальным имуществом, руково­дили обороной города в случае военных действий, а также могли вычеркивать из офици­альных списков тех декурионов и понтификов, которых они признавали недостойными этого звания; Aediles следили за порядком на рынках, за доставкой товаров первой необ­ходимости и за порядком в общественных местах. Quaestores заведовали государственной казной. Квестура в некоторых городах рассматривалась не как магистратура, а лишь как личная обязанность (Аркад. Хар., de mun. D. 50.4.18.2).

18 Эдилы следили за чистотой и порядком на рынках и в общественных местах. Закон Атилия «о предоставлении опекуна» (de tutore dando), скорее всего от 186 г. до н.э., указывал поря­док назначения претором опекуна для недееспособных. Гай, 1.185; Just. Inst. 1.20 pr.

19 Ульпиан, 50 ed. D. 29.4.6.3; 7 ed. D. 47.10.15.43; 24 ed. D. 25.4.1.15.

судебное решение. О iudex сообщают Законы XII таблиц, но, вероятно, по возникновения института судей в процессе действовал arbiter20.

В эпоху Цицерона одновременно функционировали институты unus iudex, recuperatores и коллегия centumviri21.

Среди других постоянно действующих судебных коллегий следует назвать decemviri stlitibus iudicandis, «10 судей по разрешению споров», рассматривавших дела о свободе, и tres viri capitales, с полномочиями уголовной полиции, которые, однако, довольно быстро прекратили свое существование.

В экстраординарном и в постклассическом когниционном процес­сах судья превратился в чиновника, в полномочия которого входило рассмотрение обстоятельств дела (собственно cognitio) с последующим

20 При назначении судьи решающим фактором являлась воля сторон: «Если в фамилии или имени судьи допущена ошибка, Сервий ответил, что если судья назначен по соглашению тяжущихся сторон, то пусть судьей будет тот, кого спорящие имели в виду» (Помпо­ний, 20 Sab. D. 5.1.80). Для того, чтобы стать судьей, нужно было иметь следующие спо­собности: «Но те, которые имеют право назначать судей, не могут назначать судьями всех: назначению некоторых в качестве судей препятствуют закон, природа, обычай. Природа (препятствует назначению судьей) глухого, немого и находящегося в постоян­ном безумии, а также несовершеннолетнего, так как они лишены рассудительности. Закон препятствует (назначению судьей) того, кто исключен из сената. Обычай препят­ствует (назначению судьей) женщин и рабов не потому, что они лишены рассудительно­сти, но так как принято, что они не исполняют гражданских должностей» (Павел, 17 ed. D. 5.1.12.2). Гражданин, назначенный судьей, не может отказаться от исполнения данной обязанности, если только у него нет уважительной причины; и лицо, назначенное судьей, не имеет права отказаться от рассмотрения дела даже на время и передать его другому судье в случае, если этим он наносит ущерб какой-либо из сторон процесса (Уль­пиан, 23 ed.. D. 50.5.13.2-3). Кроме того, судья не может действовать в своих интересах или вести процесс небрежно: в этом случае сторонам предоставлено право на предъявле­ние к такому судье иска actio in factum. Эта юридическая конструкция квалифицировалась во времена Юстиниана как «квазиделикт».

21 Recuperatores - это судебная коллегия, составленная из трех или пяти граждан, которые избирались так же, как iudex, то есть по решению сторон или выявлялись методом жребия (sortitio). Происхождение таких коллегий имеет международный характер; эти судьи дей­ствовали на процессах о государственных интересах: процессах о свободе, о посягатель­стве на личность, о насилии и в процессах о взяточничестве и вымогательствах - de repetundis (см.: Kelly. Studies in the Civil Judicature of the Roman Republic. Oxford, 1976. P. 40-70: The Jurisdiction of Recuperatores). Centumviri: коллегия центумвиров считается наиболее древней. Наименование коллегии восходит к числу лиц, в нее входивших: 100 или 105 человек. В их компетенцию входили процессы о наследстве и, в особенности, по поводу жалобы о недействительности завещания (querella inofficiosi testamenti). Центум-виры собирались не все вместе, но по секциям, заседавшим каждая под председательством специального квестора. Архаичность коллегии центумвиров позволяет утверждать, что речь в данном случае может идти о древнейшем народном собрании. Их участие именно в процессах о наследстве указывает на важнейшую роль семейного имущества как основы существования и сохранности римской семьи (см.: Kelly. Op. cit. P. 134-136).

"W"

Иски

вынесением судебного решения, то есть весь процесс теперь проходил в один этап.

§ 40. Стороны, участвующие в процессе

«Сторонами» в процессе называются лица, которые состязаются с целью получения благоприятного судебного решения. «Истцом» счита­ется тот, кто предъявляет иск (actio), а «ответчиком» - тот, против кого этот иск направлен. Они соответственно называются actor и reus22. В «Институциях» Гая (4.86) использованы вымышленные имена: Авл Агерий (Aulus Agerius) - для обозначения истца (is qui agit) и Нумерий Негидий (Numerius Negidius от numerare, negare) для указания на ответ­чика (аббревиатуры: А. А. и N. N.).

Стороны, участвующие в процессе, не всегда преследовали проти­воположные интересы; например, в случае с исками «о разделе» (actio familiae erciscundae, communi dividundo и finium regundorum), которые подавались судье лишь с целью раздела семейного имущества, какой-либо общей вещи или правильного размежевания соседних земельных участков. В этих случаях все участники процесса считались одновре­менно и истцами, и ответчиками.

В Риме, для того чтобы обладать правом предъявления иска, обяза­тельно нужно было быть римским гражданином и pater familias; женщи­ны, находившиеся под опекой, имели право обратиться в суд, используя auctoritas своего опекуна. Однако помимо этой возможности общего характера участвующие в судебном разбирательстве стороны должны были быть признаны его «законными» участниками, чтобы быть в со­стоянии участвовать в судебном процессе. Если истец располагал иском для удовлетворения своих требований, то это активная легитимация; если ответчик становился таковым вследствие нарушения вещных прав или по причине неисполнения долгового обязательства, то это квалифи­цируется как пассивная легитимация.

Стороны могли принимать участие в процессе и через специальных представителей, называвшихся cognitor или procurator. Первый действи­тельно замещал истца и назначался им посредством произнесения опре­деленной словесной формулы (certis verbis) и в присутствии противной стороны (coram adversario); кроме того, назначение как таковое должно было происходить в присутствии претора. В случае, если cognitor вы­ступал в качестве представителя ответчика, он должен был предоста-

22 Данные выражения использовались римскими юристами для определения тяжущихся сторон; так, Гай (4.86) пользуется в основном этими терминами, равно как и Павел (D. 2.11.10.2), и Каллистрат (D. 11.1.1 рг.).

вить определенные гарантии, так называемую satisdatio iudicatum solvi (обязательство исполнить постановление суда).

В отличие от когнитора, прокуратор не назначался специально для замещения того или иного лица, участвующего в процессе; он был кем-то вроде главного распорядителя. В Юстиниановом праве различия ме­жду когнитором и прокуратором были стерты, и в результате общим обозначением представителя на процессе стал термин procurator.

В. РИМСКИЙ ПРОЦЕСС j№

•ц

§ 41. Общие положения

Под процессом понимается некая последовательность юридических актов (действий), начинающаяся предъявлением иска и приводящая к судебному решению. На протяжении всей истории римского права лицо, предъявлявшее иск, с тем чтобы получить соответствующее решение су­да, было обязано последовательно совершить серию формальных дейст­вий. В этом смысле в романистике говорят о римском процессе.

Предметом нашего рассмотрения являются только гражданские формы римского процесса, то есть те, что использовались для защиты частных прав путем предъявления гражданского, или штрафного иска. Вне нашего внимания остаются уголовные процессы, которые открыва­лись в Риме для рассмотрения деликтов, затрагивавших интересы наро­да, то есть преступлений публичного характера (crimina, maleficia).

Существовало три разновидности римского гражданского процесса:

1. Легисакционный процесс (legis actiones = законные иски), кото­рый восходит к истокам архаического процесса, предшествовавшего изданию Законов XII таблиц и который практиковался вплоть до сере­дины II в. до н.э.

2. Формулярный процесс (per formulas) некоторое время сосущество­вал с легисакционным. По времени он соответствует классическому перио­ду римского права; практиковался с середины II в. до н.э. и до III в. н.э.

Эти два вида римского процесса (легисакционный и формулярный) составляли правовую основу гражданского судопроизводства (ordo

iudiciorum privatorum).

3. Экстраординарный процесс (extraordinaria cognitio) практиковал­ся в Риме и в Италии начиная со времен Августа и стал бурно разви­ваться при Адриане, когда император делегировал консулу или какому-либо другому магистрату право вмешательства в определенные дела, затрагивавшие интересы частных лиц. В качестве примера можно при­вести распоряжение Августа о фидеикомиссах (/. Inst. 2.23.1).

§41

Иски

Cognitio extraordinaria окончательно утвердилась при императоре Септимии Севере; в письме Цилону он распространил применение экст­раординарного процесса на разные сферы судопроизводства23.

В сенатских или императорских провинциях действовал форму­лярный процесс, в то время как на остальной территории судопроизвод­ство вели только в рамках экстраординарного процесса. Впрочем, рим­ские граждане в этих провинциях имели право судиться и в рамках формулярного процесса (Гай. 4.109).

Формулярный процесс был окончательно упразднен конституцией 342 г. императоров Констанция и Клемента, которая считала формулы чрезмерно запутанными и педантичными; таким образом, впоследствии единственно возможным для применения был признан когниционный процесс24.

Характерной особенностью легисакционного (legis actiones) и фор­мулярного процессов являлось разделение судопроизводства на две фа­зы: первую, называвшуюся in iure, когда действия производились в при­сутствии магистрата, и вторую, apud iudicem, которая имела место в присутствии судьи. В противоположность этому экстраординарный (когниционный) процесс разворачивался только в присутствии магист­рата (единственная фаза), то есть государственного чиновника. О дру­гих различиях между процесами будет рассказано ниже, при отдельном изложении каждого вида судопроизводства.

Еще одной существенной характеристикой римского гражданского процесса была его открытость (гласность). Все процессуальные действия совершались в общественном месте, на форуме, в присутствии магистрата, который сидел в курульном кресле на небольшом возвышении или помос­те, в то время как тяжущиеся стороны на протяжении всего процесса вы­ступали стоя25. Присутственным местом судебной коллегии центумвиров

Пбшие положения

§41

23 Содержание письма императора Фабию Цилону, префекту города, мы знаем благодаря текстам Ульпиана и Марциана. В письме божественного Септимия Севера, направленно­го Фабию Цилону, префекту города, дан приказ: префектура города должна принять на себя (расследование = cognitio) всех преступлений, и не только тех, что совершены в черте города, но также и за его пределами, однако в границах Италии. Ульпиан, de off. praefecti urbi 1.12.1 pr. и Ульпиан D. 1.15.4. Также, но без указания имени Цилона, у Уль­пиана (1 fideic. D. 32.1.4). В связи с Ульпианом (9 de off. procons. D. 48.19.8.5; 48.22.6.1) у Марциана (2 inst. D. 26.1.9). По поводу этих фрагментов см.: Burillo. La «Epistula Seven ad Fabium Cilonem» // Estudios Alvarez Suarez. Madrid, 1978. P. 25-28.

24 CI. 2.57.1: luris formulae aucupatione syllabarum insidiantes cunctorum actibus radicibus amputentur.

25 О Форуме или о Комиции (comitium) говорится в Законах XII таблиц (1.7). О площадке (tribunal), на которой находилось отделанное слоновой костью курульное кресло (sella curulis) вершившего суд магистрата, см.: Kunkel. Historia del Derecho Romano. Madrid, 1973. P. 21. Кункель утверждает, что «сами римляне считали, что эти знаки отличия маги­стратов заимствованы ими от этрусков». Процессуальные действия приостанавливались с

J

(centumviri) служила базилика Юлия (lulia). В провинциях, когда импера­тор или магистрат там отправляли правосудие, суд имел место в каждом городе в определенные дни в году (conventus agere)26. В период поздней Империи процессы проходили в императорских канцеляриях, куда допус­кались только участвующие в процессе стороны и их адвокаты27.

До начала IV в. н.э. суды собирались только в благоприятные с рели­гиозной точки зрения дни (dies fasti), в соответствии с календарем; в «не­благоприятные дни» (dies nefasti) судебных заседаний не проводилось; процесс не мог быть назначен на дни общественных и религиозных праздников (feriae) и на те дни, когда частные лица были заняты своими делами, как, например, на время ярмарок и сбора урожая винограда28.

Языком судебных заседаний был латинский, однако уже в IV в. н.э. начали пользоваться и греческим.

Истец (actor) должен был предъявить свой иск - и, таким образом, открыть процесс - в присутствии уполномоченного магистрата. Компе­тенция того или иного магистрата определялась местонахождением от­ветчика, местом его рождения или проживания, то есть обычным ме­стом его пребывания. Но если ответчик желал воспользоваться особыми

заходом солнца (XII Tab. 1.9): soils occasus supreme tempestas esto; дела, не завершенные в тот же день, откладывались до другого времени.

26 Особый интерес в данном случае представляет собой изучение папирусов. В случае с «Египтом» см. Edictum М. Petronii Mamertini Praefecti Aegypti de conventu in quibusdam provinciae pagis habendo от 133 или 137 гг. н.э. (Fontes: Negotia. P. 513-514, примеч. 166). На «Азия» см.: CIL. X. 5393. На слово «Вифиния» см.: Plin. Epist. 10.58.1.

Валентиниан I разрешил вести процесс в secretarium, но при открытых дверях: C.Th. 1.16.9, от 364 г. н.э. О secretum говорится в CI. 4.20.14, в конституции императоров Зенона и Аркадия от 486 г.

28 «Если же объявлены празднества сверх обычных, например вследствие каких-либо успе­хов в государственных делах или в честь принцепса, и из-за этого магистрат не вынес реше­ния, то, как специально объявил в своем эдикте Гай Кассий, он в этом случае будет предос­тавлять восстановление в прежнем положении, поскольку следует считать, что (промедле­ние) случилось по вине претора. Не надо принимать во внимание (в таких случаях) обычных празднеств, поскольку истец мог и должен был их предвидеть, дабы его обращение к маги­страту не совпало с ними. Это правильнее, и так пишет Цельс во 2-й книге (своих) «Дигест». Но когда праздники занимают время, следует предоставлять восстановление в прежнем положении только в отношении самих (потерянных) дней, а не на полный срок. И так пишет Юлиан в 4-й книге «Дигест». Ведь он говорит, что аннулирование срока приобретения по давности следует производить так, чтобы востановление в прежнем положении распростра­нялось (только) на те дни, в которые истец хотел предъявить иск, но ему помешало наступ­ление праздников» (Ульпиан, 12 ed. D. 4.6.26.7). «В предложении божественного Марка сенату выражено, что никто не должен принуждать своего противника явиться в суд во «ремя жатвы или сбора винограда, так как занятых сельскими работами не следует вы­нуждать явиться на форум» (Ульпиан, 4 de omn. trib. D. 2.12.1 рг).

§42

Иски

привилегиями или специальными законодательными актами, он должен был обратиться к претору29.

В экстраординарном процессе (extraordinario cognitio) уклоняю­щиеся от участия в судебном разбирательстве (contumaces) проигрывали тяжбу в том случае, если они не являлись в суд после трех вызовов30.

С другой стороны, судебные полномочия магистрата должны были быть обязательно признаны обеими сторонами, всегда когда тяжущиеся знали, что они не подчинены юрисдикции этого магистрата (Ульпиан, 3 ed. D. 5.1.2. pr.-l). В случае, если совершено какое-либо правонару­шение, потерпевший должен был обратиться к тому магистрату, на тер­ритории которого оно имело место, чтобы вызвать в суд совершившего это деяние, и не служило извинением то обстоятельство, что это лицо находилось в посольстве31.

Истец имел право предъявить иск в присутствии уполномоченного магистрата и в том случае, если в подконтрольной ему местности кон­тракт был заключен или должен быть исполнен; однако эта возмож­ность была предоставлена истцу в позднюю эпоху (так называемый forum contractus)32. Постклассическое право признавало и forum rei sitae, в соответствии с которым компетенция судящего магистрата определя­лась той местностью, где находилась спорная недвижимость, служив­шая предметом спора33.

С. ЛЕГИСАКЦИОННЫЕ ИСКИ

§ 42. Процесс на основании legis actiones

Процесс на основании легисакционных исков (legis actiones) являет­ся наиболее древним видом римского процесса34. Термин legis actiones,