I. этапы развития римских публично-правовых институтов 9 страница

___________________________________§27

ма. Канонисты (то есть те, кто разрабатывал каноническое право) также внесли свой вклад в знакомство с римским правом и в его распростра­нение, а комментаторы разработали европейское общее право.

/. Глоссаторы

ч i ^ М

Свое название они получили от глосс, то есть пояснений и приме­чаний, сделанных на полях, к текстам Свода цивильного права (Corpus luris) Юстиниана. Это были учителя и преподаватели школы «свобод­ных искусств», в которой наряду с изучением грамматики и риторики преподавали и юриспруденцию. Начало юридическим занятиям положил «магистр искусств» (magister artium) Ирнерий (между 1055 и ИЗО гг.), который, открыв Дигесты, превратил изучение права в самостоятельную сферу знаний и придал ей научный характер, применив правила грамма­тики и схоластической логики. Университет Болоньи, возникший в ка­честве частного учреждения из простой школы искусств, приобретает известность по всей Европе, и именно туда устремляются многочислен­ные студенты, привлеченные славой его преподавателей6. Таким широ­ким распространением своего влияния они были обязаны культурной идее Рима и своей концепции римского права как права имперского, которым должна руководствоваться преемница Рима - Западная импе­рия: «право одно, так как одна империя» (unum esse ius, cum unum sit

imperium)7.

Наследниками Ирнерия стали четыре доктора: Булгар, Мартин, Уго и Якоб, особое место занимают также и Плацентин, Адзо и Готоф-ред. Так называемую «Великую (или «обычную») Глоссу» (Glossa Magna/ordinaria) составил Аккурсий.

В Средние века, как и в Риме, юрист был просто гражданином, ча­стным лицом, но они отличались друг от друга своим социальным про­исхождением и используемыми методами. Знающий римлянин давал

espanola. 1957; Grander und Bewahrer. Rechstlehrer der neuen deutschen Privatrecht-geschichte. Gottingen, 1959; Vom romischen Recht. 2. Aufl. Stuttgart, 1961; Lombardi. Saggid sul diritto giurisprudenziale. Milano, 1967; Cannata-Gambaro. Lineamenti, cit. P. 11 e sgg.

См.: Koschaker. Europa, cit. P. 118. Общее число учащихся этого университета доходит до 10 000 - для той эпохи необыкновенное количество студентов. Поэтому были организованы Два других университета: один — для «тех, кто по эту сторону гор», включавших в себя лом­бардцев, тосканцев, римлян и кампанцев, и другой - для «тех, кто по ту сторону гор», затем разделившихся на 13 европейских наций. См.: Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 17.

По мнению Кошакера (Koschaker. Europa, cit. P. 119), для глоссаторов римское государ­ство (imperium Romanum) ни в коем случае не погибло, а продолжало существовать в форме западнохристианской империи, и поэтому право в этой империи могло и должно было быть только римским. Даже если бы римское право было в тысячу раз совершеннее, Чем оно есть, ни один студент не стал бы слушать глоссаторов Болоньи, не будь оно в то *е время и правом Римской империи (Imperium Romanum) (op. cit. P. 131).

§27

Римское право и его рецепция в Европу Ш ^^^швои^ействующее римское право

§28

советы своим согражданам, консультировал преторов и магистратов и таким образом создавал право; в итоге он был привлечен на службу к принцепсу и выступал уже как официальное лицо (см. § 3). Глоссатор, со своей стороны, был преподавателем, который ввиду отсутствия юри­дической системы и анархического использования местных статутов ставит себе целью развитие универсального права посредством приме­нения принципов юриспруденции, отраженных в Дигестах. «Текст» явился исходным пунктом юридического знания8. Это обстоятельство повлекло за собой применение филологических и логико-диалекти­ческих методов, уже использовавшихся для литературоведческих и тео­логических исследований. Средневековый юрист был поэтому толкова­телем текста9. Они не только комментировали ответы римских юристов, но и создавали труды систематического характера в виде упорядоченного изложения по темам, как так называемые Summae, где ставились пробле­мы (quaestiones) и рассматривались решения «за» и «против»10.

Таким образом, право превращается из «ars» (ars boni et aequi у классиков) в «scientia» (науку), развивающуюся в университете и от­крытую для новых взглядов и подходов.

II. Канонисты

Превосходство «закона Божьего» (lex Dei) над римским законом (lex Romana), принципы нравственности (honestas) и христианской справедливости (aequitas cristiana) оказывали решающее влияние на но­вое право благодаря канонистам. С другой стороны, Церковь была хра­нителем и распространителем культурной традиции античного мира. Монастыри, церкви и королевские часовни соборов являлись центрами изучения и преподавания свободных искусств и обеих отраслей права (utrumque ius): гражданского и канонического".

8 См.: Cannata, Gambaro. Lineament!, cit. P. 15. По мнению этих авторов, Ирнерий и глос­саторы в качестве отправной точки юридического знания считали текст, безошибочную книгу, источник всяческой истины, обладающий совершенством и не имеющий противо­речий. В одних случаях это была Библия или какой-либо из трудов Аристотеля, в данном случае - это Свод цивильного права (Corpus luris).

9 Цит. по: Cannata, Gambaro. Lineament!, cit. P. 14 e sgg. «Взаимоотношения между юри­стом и текстом закона продолжают оставаться одной из типичных черт римско-германской традиции. Юристом является тот, кто исследует текст, а не тот, кто способен решить конфликты, возникающие внутри общества».

10 См.: Koschaker. Europa, cit. P. 116. По мнению этого автора, метод различий, использо­вавшийся, чтобы преодолеть противоречия, также схоластического происхождения. Сис­тематизация науки о праве, вероятнее всего, является продуктом средневековой схоласти­ки (op. cit. P. 147).

11 См.: Koschaker. Europa, cit. P. 65 у sigs; Pirenne. Mahomet et Charlemagne. P. 271 et suiv.; Norr K. W. II Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europaischen Privatrechtgesch-chte. I: Mittelalter. Munchen, 1973; Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 10, 19.

Школа декреталистов воспринимает от глоссаторов их методы комментирования, и создается Свод канонического права (Corpus luris Canonici). В данной области выделяются такие ее представители, как Грациан, Бандинелли (папа Александр III) и Угоццо.

Канонисты издают законы, относящиеся также и к светской юрис­дикции, и разрабатывают новые доктрины и решения, которые расхо­дятся с римскими и обладают огромным влиянием на новое право: так происходит со стипуляциями, договорами и неформальными соглаше­ниями, дарениями и обещаниями, владением и наследством, судебным разбирательством и следствием. III. «VIIстатей»

Для рецепции римского права в Средние века особое значение имел кодекс, созданный при Альфонсе X Мудром, начатый при его отце Фердинанде III и законченный в 1263 или 1265 г.12 На эту редакцию сильное воздействие оказали глоссаторы, Аккурсий, Адзо и, особенно, магистр Якоб (чье влияние несомненно для 3-й статьи), декреталисты и канонисты, а также кастильские юридические документы13. Помимо того значения, которое имел этот кодекс для романизации кастильского и испано-американского права, он должен рассматриваться также и в качестве источника по рецепции римского права в Европе, повлиявшего на формирование взглядов европейских и американских юристов. Кар­динал Де Лука (Disc. II, de servitutibus) утверждал, что если возникали какие-либо сомнения в сфере гражданского права, то итальянские юри­сты прибегали к «VII статьям».

§ 28. Общее право и действующее римское право

Создателями европейского общего права являются комментаторы, или consiliatores, чьи сборники пояснений завершают период средневе­кового права и знаменуют собой переход к праву современному. При создании новой юриспруденции, уже с практическими целями, они за­вершают работу, начатую глоссаторами, по применению принципов римского права сообразно требованиям своей эпохи. Эта традиция, ори­ентированная на пользу, или на практику, называется итальянским ме-

См.: Galo Sanchez. Curso de Historia del Derecho. Valladolid, 1972. Об отклике на кодекс короля Альфонсо и о его влиянии см.: Castro. F. Derecho civil de Espana. Madrid, 1984.

P. 143.

Кодекс носит название «Книги законов» или «Свод законов». Общеупотребительное название возникло от количества книг или статей, из которых он состоит; огромной цен­ностью обладает 7-я статья. В 1-й статье речь идет об источниках права и о церковных вопросах, во 2-й - о публичном праве, в 3-й - об организации суда и судопроизводстве, статьи с 4 по 6 посвящены гражданскому праву, а 7-я статья - уголовному.

§28

Римское право и его рецепция в Европе

tpaeo и действующее римское право

§28

ходом (mos italicus), в противовес культурной, или гуманистической, тенденции французских юристов, названной поэтому галльским мето­дом (mos gallicus).

А) Комментаторы

Комментаторы (consiliatores), или практики, выступают как под­линные основатели европейской юриспруденции. Они превратили Юс-тинианово право в общее право всей Европы14. Расцвет их школы обес­печили такие великие юристы, как Чино да Пистойя, Бартоло да Сассо-феррато, Бальдо де Убальди и Джасоне дель Майно. Среди них выделя­ется Бартоло, профессор в Болонье и Перудже, который приобрел такую славу в Европе, что стали говорить: «никто не юрист, если он не бар-толист» (nemo jurista nisi bartolista)15.

Комментаторы создали систематическую юридическую доктрину, превратив метод глоссаторов с помощью схоластической диалектики и логики в профессиональный инструмент юриста. При разработке юри­дической системы им удалось преодолеть противоречия между канони­ческим и римским правом, а также между общим правом и местными региональными правовыми нормами. Римское право начали рассматри­вать в качестве общего права (ius commune) для земных дел, в то время как каноническое право служило правом в делах духовных. Местное законодательство действовало как специальные правовые нормы (iura propria), подчинявшиеся общему праву и имевшие силу лишь в преде­лах своей компетенции.

Комментаторы были гораздо ближе к характеру деятельности и ме­тодам римских юристов, чем глоссаторы. Подобно юристам классиче­ской эпохи, они занимались тем, что давали квалифицированные кон­сультации (respondere) частным лицам, судьям и магистратам по вопро­сам повседневной жизни и юридической практики. Отойдя от толкова­ний научного характера, они приобрели положение специалистов, вы­носящих решение в суде (consilium sapientis iudiciale) на основе логиче­ских критериев, независимых от политики и интересов сторон. А по­скольку речь прежде всего шла об интеллектуальном методе, который часто рискует выродиться в искусственную диалектику и в абстрактные

14 См.: Wieacker. Historia, cit. P. 50 у sigs; Koschaker. Europa, cit. P. 143 у sigs.; Lombardi. Saggio, cit. P. 47 e sgg; Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 21.

15 Бартоло прожил 43 года и, несмотря на свою короткую жизнь, стал чем-то вроде боже­ства для юристов и для сторонников итальянского метода (mos italicus). См.: Koschaker. Europa, cit. P. 164. Труды Бартоло были известны по всей Европе, в Италии были созданы кафедры специально для их изучения. В Испании Фердинанд и Изабелла в Прагматике 1449 г. приказывали руководствоваться мнением Бартоло, Бальдо, Хуана де Андреса и Абада Панормитано в случаях, не предусмотренных законами.

туманные рассуждения, то данная школа пришла в упадок, как только лишилась тех великих юристов, которые и составили ее славу16.

В) Гуманисты

Гуманизм, поставивший человека в центр образовательного идеала в соответствии с канонами классической античности, рождается в XVI в. как следствие эпохи Возрождения17. В отличие от практических тенденций, характерных для комментаторов (mos italicus), культурное движение гуманистов, развивавшееся прежде всего во Франции (mos gallicus), секуляризирует изучение истории и стремится воссоздать его путем освобождения из-под влияния религиозных и утилитарных воз­зрений. Оба течения вдохновлялись классицизмом, иначе говоря, на­правлением развития культуры, основанным на подражании классиче­ской модели (по определению Виакера), однако разница между ними заключалась в преследуемой цели и используемых методах. Юристы воспринимали Свод цивильного права (Corpus luris) как священную книгу благодаря совершенству и неизменной ценности его установле­ний; для гуманистов, наоборот, он представлял собой выражение рим­ского духа и источник знания о римском праве, о характере его дейст­вия на разных этапах римской истории. Юристам не хватало историче­ской и филологической подготовки, поскольку они не читали по-гречески (graeca non leguntur), и их интересы лежали исключительно в области Юстинианова законодательства, которое они рассматривали как единый и гармоничный корпус. Гуманисты же высоко ставили класси­ческую юриспруденцию и стремились освободить источники от всех модификаций, которые были внесены в них Юстиниановыми компиля­торами (интерполяции) и средневековыми глоссаторами (глоссы и ком­ментарии). Для этого они задействовали в своих исследованиях не толь­ко юридические источники, предшествующие Кодексу Юстиниана, но и литературную традицию18.

Из числа представителей гуманистов заслуживают упоминания Альчато, Бюде и Цази. Полемика с юристами относительно схоластиче­ских и исторических методов не закончилась, хотя mos italicus получил

Цит. по: Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 25; Vallet Goytisolo. Metodologia de la de­termination del Derecho. Madrid, 1994. P. 224 у sigs.

См.: Koschaker. Europa, cit. P. 167 у sigs; Astuti. Mos italicus e mos gallicus // Biblioteca della Rivista di storia del diritto italiano XVI. 1937; Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 25 e sgg. 18 Особенно цитируемым автором был Цицерон в связи с его нереализованным намерением систематизировать гражданское право (de iure civili in artem redigendo: см. выше, § 14). Мы обязаны гуманистам открытием значительной части манускриптов с доюстиниановыми текстами. Флорентийская рукопись Дигест использовалась ими в большей мере, чем Вуль­гата из Болонского университета, прокомментированная глоссаторами. См.: Koschaker. Eu­ropa, cit. P. 168.

§28

Римское право и его рецепция в Европе

перевес в том числе из-за благоприятной политической и религиозной ] обстановки".

Расцвет гуманизма во Франции, в особенности в Буржском универ­ситете, был обусловлен так называемой «элегантной юриспруденцией», или «школой культов». Среди ее представителей следует отметить Куя-ция за его экзегезы и комментарии к Corpus luris; Дионисия Готофреда, первого критического издателя Юстиниановой компиляции; Якоба Го­тофреда, комментатора Кодекса Феодосия; Антуана Фавра, первого ис­следователя интерполяций; и Донелло с его основанным на систематике сочинением. Среди гуманистов также выделяются испанцы Антонио Августин и грамматик Элио Антонио де Небриха.

Хотя гуманистам не удалось создать «Историю права», но своим исследованием юридических памятников античности они придали изу­чению римского права научный характер и изобрели профессорское право, являвшееся привилегией группы ученых, которые стояли вне общей массы юристов20.

С) Теория естественного права '

Школа естественного права в эпоху Просвещения, в XVII-XVIII вв., отстаивала существование социальной этики, соответствующей разуму и человеческой природе, и универсального, основанного на разуме права, общего для всех народов21. Распространение сделанных в естествознании открытий Бэкона, Галилея, Декарта и Ньютона на сферу человеческого ; поведения дало возможность выдвинуть идею о существовании естест­венных законов общественной жизни. В связи с этим были отвергнуты постулаты теологии и исторической мысли эпохи Средневековья, шел поиск новых понятий и общих принципов, поиск новой правовой систе­матики.

действующее римское право

§28

19 Оппозиция Церкви послужила причиной сближения гуманистов с протестантским тече­нием кальвинизма, нашедшим защиту во Франции. Контрреформация в Италии способст­вовала распространению и укреплению итальянского метода (mos italicus). Особенно за­щищал юристов от нападок гуманистов Джентили (Gentile. Dialoghi de iuris interpretibus sex, L., 1582). См.: Koschaker. Europa, cit. P. 171 у sigs.; Cannata, Gambaro. Lineament!, cit. P. 25 e sgg.

20 См.: Koschaker. Europa, cit. P. 171, 180. По мнению Кошакера, гуманисты в очень боль­шой мере способствовали подрыву авторитета Corpus Iuris. Его влияние на правовую практику равнялось нулю. Скорее благодаря им образовался такой разрыв между теорией и практикой, и последняя была изъята из ведения университетов.

21 См.: Koschaker. Europa, cit. P. 349 у sigs.; Wieacker. Historia... passim; Orestano. Introduzi-one allo studio storico del diritto romano. Torino, 1963. P. 39 e sgg; Lombardi. Saggio, cit. P. 169 e sgg; D 'Amelia. Iluminismo e scienza del diritto in Italia. Milano, 1965; Cannata, Gam­baro. Lineamenti, P. 221; Vallet Goytisolo. Metodologia, cit. P. 513 e sgg.

Воодушевленная идеями Реформации и Контрреформации22, а так­же идеалами Французской революции, теория естественного права за­щищала в качестве высших идеалов справедливость и равенство между людьми, которые должны привести к свободе и терпимости.

Великими юристами этой школы являются Гуго Греции, основа­тель международного права и создатель методологии права разума, а также Пуфендорф, Томазий и Вольф.

Критика юристов энциклопедистами была направлена против ка­зуистического метода, использующего рассуждения по аналогии и на основании прецедента, что служило, по их мнению, причиной путаницы и неуверенности в правовых вопросах у граждан23.

Что касается римского права, то оно рассматривалось как «писа­ный разум» (ratio scripta)24. Юристы по-прежнему использовали понятия, заимствованные из романистики, и критиковали отсутствие системати­ки в правоведческих трудах. В данном доктринальном течении, в кото­ром заметную роль сыграли голландец Виннио и немец Хайнеке, особое место занимают французы Дома и Потье, оказавшие решающее воздей­ствие на кодификацию 1804 г.25

Влияние теории естественного права во Франции и в Германии бы­ло неодинаковым, поскольку во Франции она получила поддержку та­кого авторитетного слоя, как юристы, и благодаря наличию централизо­ванной судебной системы, в то время как в Германии ее последователя­ми стали профессора университетов и правители государств и она не была связана с судебной практикой26.

D) Немецкая историческая школа

Возникновение правовой науки и нового отношения к римскому праву как «действующему» состоялось благодаря деятельности немец-

22 В протестантском движении выделяются лютеранин Ольдедорп и кальвинист Альтузий. Для Контрреформации - это имена испанских юристов и канонистов Виториа, Каварубья-са, Доминго де Сото, Васкеса и Франсиско Суареса. См.: Vallet Goytisolo. Metodologia, cit. P. 363 e sgg.

Имело место полемическое противопоставление хаоса юридической казуистики и почти математической стройности теории естественного права. Юриспруденцию считали отсталой в культурном плане и упрекали в незнании политических и экономических реалий. Эти уп­реки бесконечно повторялись у Муратори, Верри, Беккариа и Вольтера. Потеря престижа юриспруденцией общего права (ius commune) была обусловлена разделением на правоведе­ние как элемент культуры и как элемент юридической доктрины, которую создали сторон­ники теории естественного права. См.: Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 228 e sgg.

24 О Лейбнице см.: Orestano. Introduzione, cit. P. 82; Sturm. Das romischen Recht in der Sicht vonG. W. Leibniz. Tubingen, 1968.

25 Для Дома римское право, в сущности, являлось тем же естественным правом, идеаль­ным, неизменным и применимым ко всему. См.: Tarello. Storia, cit. P. 157 e sgg.

См.: Koschaker. Europa, cit. P. 351 e sigs; Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 275.

§28

Римское право и его рецепция в Европе

кой исторической школы и ее основателя Фридриха Карла фон Савиньи (1779-1861)27. В своем произведении «Система действующего римского права» он утвердил неизменную ценность римского права в качестве основы и неотъемлемой части западной культуры. Он рассматривает право, используя два различных подхода: исторический и системный. В первом случае право понимается как естественное спонтанное проявле­ние духа народа, столь же аутентичное, как искусство, язык и фольклор. Однако народ и его дух (Volksgeist) выражают себя не прямо, а при по­средстве образованных юристов, ученых и судей28.

Как система право состоит из совокупности принципов и понятий, подчиненных научному рационализму. Юридическая догматика строи­лась на основе систематики при помощи методов индукции и дедукции. Применение к праву новой, кантовской концепции науки и идеи уни­верситета, предназначенного для научных исследований29, привело к созданию права профессоров, отличавшегося от права юристов30. Эта наука, достигшая огромного технического совершенства благодаря раз­работке таких общих теорий, как концепции объективного и субъектив­ного права, концепции юридической сделки, при помощи интерпрета­ции римских источников содействовала развитию европейской юрис­пруденции больше, чем какая-либо иная школа31.

Савиньи учел сделанное глоссаторами, но от них перешел к гума­нистам, так как он считал, что комментаторы и их последователи в при­менении метода usus modernus разрушили его благородные пропорции. Его критиковали за то, что его система действующего римского права на самом деле не действовала ни в одну эпоху, а была составлена из элементов разных эпох. Среди них особое значение имели архаическое

; юриспруденция и действующие юридические системы

§29

27 См.: WolfE. Grosse Rechtsdenker. 1994. P. 436 ff.; Koschaker. Europa, cit. P. 366 у sigs.; Wieacker. Historia, cit. P. 346 e sgg.; idem. Grander und Bewahrer. P. 107 ff.; Cannata, Gam-baro. Lineamenti, cit. P. 275; Vallet Goytisolo. Metodologia, cit. P. 805 e sgg.

28 Неизменной обязанностью юриста было изучение истории своей нации, с тем чтобы определить ее юридическое наследие, равно как обновить его и сохранить. См.: Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 282. См. также: Marini. Savigny e il metodo della scienza gi-uridica. Milano, 1966. P. 24.

29 Берлинский университет, открытый в 1810 г., в который Гумбольдт пригласил наиболее выдающихся ученых, в том числе Савиньи, рассматривал научные исследования в качест­ве своей основной задачи.

30 На различие между правом профессоров и юристов указал Кошакер, который утверждает, что, хотя гуманисты уже создали профессорское право, это выражение (Professorenrecht) объясняется склонностью Савиньи и его школы придать всей деятельности, объектом которой служит право, научный характер. Право юристов представляет собой право, соз­данное в процессе юридической практики (Koschaker. Europa, cit. P. 180, 302).

31 По мнению Канната и Гамбаро, хотя она и не сравнима с открытием Дигест в Средние века, но относится к той же категории (Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 280).

и классическое право, искусственно сделанные действующими и догма­тизированные в виде общих теорий.

Е) Пандектисты XIX в.

Создатели пандектного права («современное использование пан­дектов» - usus modernus pandectarum), связанные с предыдущими шко­лами, разработали науку и юридическую догматику посредством интер­претации Corpus luris. Так называемая «юриспруденция понятий», или пандектистика, названная так из-за систематичного изучения Пандек­тов, начало которому положил Пухта, представлена такими авторитет­ными романистами, как Вангеров, Бринц, Дернбург и, наконец, Винд-шайд, который провел работу по синтезу теорий данной школы.

Пандектисты покровительствовали позитивистскому направлению в юридической науке. Юридический порядок, с их точки зрения, пред­ставляет собой закрытую и полную систему принципов и норм. Поэто­му они отрицали существование лакун, которых не может быть в систе­ме понятий и догм, поскольку юрист располагает средствами к тому, чтобы заполнить их и найти решение в случаях, не предусмотренных нормой, при помощи формально-логических процедур.

Критика пандектистов была обусловлена чрезмерным формализ­мом и строгостью их понятий, объединенных в жесткую систему, и от­сутствием с их стороны интереса к вопросам практики. Особенно кри­тично был настроен Иеринг, который, хотя сначала и считался пандек-тистом, в дальнейшем перешел на позиции антидогматизма и социоло­гии. С этой позиции он защищал «юриспруденцию интересов», которую противопоставлял «юриспруденции понятий». Право должно рассмат­риваться в непосредственной связи с реальностью, а правотворчество должно иметь в виду цель каждого отдельного индивида или общества32.

§ 29. Римская юриспруденция и действующие юридические системы

После опубликования гражданских кодексов можно считать реали­зованной практическую тенденцию, или итальянский метод (mos italicus),

Самыми известными критическими сочинениями Иеринга являются «Юриспруденция в шутку и всерьез» и «Дух римского права». См. о нем: Wieacker. Historia, cit. P. 197 у sigs.; Wieacker. Grunder, cit. P. 396 ff. По мнению Виакера, хотя заслугой Иеринга является тот факт, что впервые было раскрыто наличие реального фундамента у права, на нем лежит ответственность за создание концепции права как «того, что полезно народу», или «права сильного», что означает настоящую революцию в юридической культуре Европы. Кроме того, оно узаконивает право, навязываемое диктатурами различного толка. См.: Vallet Goytisolo. Metodologia, cit. P. 681 у sigs.

§29

Римское право и его рецепция в Европе

актуализации римского права. Тем не менее интерес юриста к римскому праву нельзя считать угасшим, потому что существует множество причин исторического и догматического характера, которые ему способствуют. Римские понятия и принципы по-прежнему сохраняются в гражданских кодексах и действуют и в юриспруденции, и в доктрине33. При создании надежной основы для сравнения национальных правовых систем необхо­димо отталкиваться от их общего романистического источника34, точно так же это необходимо и при создании нового общеевропейского права35.

Римская юриспруденция, в отличие от современной, созданной су­дебными решениями, представляла собой свободную деятельность в форме консультации, как и труд толкователей и комментаторов (consiliatores) общего права. В связи с творческим или интерпретацион­ным характером правоведения проводится деление современных юри­дических систем на закрытые или открытые, в зависимости от того, строятся ли они на живом и прецедентном праве или же на праве писа­ном, собранном в свод или в систему норм36. Модель открытого типа представляла собой систему англо-американского прецедентного права; закрытая модель отражена в гражданских кодексах37. Данное различие, впрочем, не может провести четкую границу между двумя системами, поскольку в настоящее время в большинстве случаев главное место за-

33 В испанском праве см.: Reinoso. Los principles generates del Derecho, cit. P. 49 у sigs.

34 Чтобы заняться этой проблематикой, была создана международная ассоциация юристов для исторического исследования и сравнительного права (Aristec), основанная профессо­ром Пульезе, которая уже провела три международные встречи (в Пизе, Мадриде и Па­лермо) и опубликовала два сборника актов о передаче собственности (Pisa, 1993) и моно­графию (La responsibilidad civil derivada de acto ilicito. Madrid, 1995).

35 Общеевропейское право, в отличие от средневекового общего права (ius commune), чье использование носило вспомогательный характер, в плане применения в европейском сообществе имеет преимущество перед внутренними правовыми системами отдельных государств. Кроме того, оно обладает прямым действием при своем применении в струк­туре общеевропейского правосудия. Хотя в нем доминируют нормы публичного права, римское право имеет возможность сохранить свое влияние через общие принципы права, воспринятые в юриспруденции общеевропейского судопроизводства, которое выступает как непрямой источник. Может иметь место отсылка к любому принципу, который явля­ется общим в правовых системах государств - членов сообщества. См.: Fernandez de Bujan. F. El Derecho Romano informante del Derecho Comunitario // Actas III Congreso de Cultura euro-pea. Univ. de Navarra. Oct. 1994. Общий обзор общеевропейского права см.: Goria G. Diritto Comparato e Diritto Commune Europeo. Milano, 1982.

36 Различие между открытой и закрытой системами определяет Шульц (Schulz. Storia, cit. P. 113). Эссе принимает и популяризирует эту точку зрения (Esse. Pricipio у norma en la elaboracion jurispridencial del Derecho privado. Barcelona, 1961. P. 57 e sigs, 278). Сегодня она может быть поддержана только с теми оговорками, на которые мы ссылаемся.

37 Также проводится классификация этих систем как ориентированных на проблематику, если их действие направлено на принятие конкретных решений, или на аксиому, если они разработаны при помощи общих принципов и норм, на основе которых используются выво­ды, пригодные для новых казусов. См.: Viehweg. Topica у Jurisprudencia, cit. P. 113 e sigs.

римская юриспруденция и действующие юридические системы

нимает в них обоих законодательное право38; также оно не может опе­реться на строгие критерии и в историческом прошлом39.

Ввиду того что римская юриспруденция постоянно способствовала творческому развитию права и оказывала неоспоримое воздействие на различные юридические системы, она должна быть отдельно рассмот­рена в отношении гражданских кодексов и по отношению к английско­му «общему праву» (Common Law). А) Гражданские кодексы