I. этапы развития римских публично-правовых институтов 10 страница

Доктрина сторонников теории «естественного права» и их посту­латы о праве, основанном на разуме и равенстве граждан перед законом, приводят к опубликованию гражданских кодексов. Имея в качестве предшественников кодексы Баварии и Пруссии40, кодификационное движение во Франции достигает своей наивысшей точки в связи с соз­данием Гражданского кодекса Наполеона в 1804 г. До этого, в эпоху Французской революции, отказались от четырех проектов, которые со­чли или чрезмерно казуистическими, или же слишком общими и абст­рактными. Благодаря найденному равновесию между двумя крайностя­ми статьи французского Кодекса явились новым образцом техники за­конодательства, которому подражали впоследствии. Он повлиял как на американские, так и на европейские кодификации. Для Европы речь идет об одном из первых - испанском проекте Гарсиа Гойены 1851 г.41 Огромный успех Кодекса Наполеона был обусловлен использованием и

38 По мнению Канната и Гамбаро (Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 129, 174), идея о существовании двух правовых семейств - английского «общего права, права двора и обы­чая» (Common Law) и романо-германского — частично опровергается целым рядом исто­рических фактов, и поэтому данное методологическое противопоставление должно быть пересмотрено. На самом деле правовые нормы, действующие в настоящее время в Англии и США, в значительной части созданы законодательной и административной властью. В Соединенных Штатах так называемая статификация (statification, от statute'- «закон», «устав») права приобрела отчетливые черты.

Дуализм «право — закон» (ius - lex), прецедентного и законодательного права, не всегда равнозначен противопоставлению открытой, или формирующейся, системы и закрытой, письменно зафиксированной. Законодательство эпохи принципата благодаря император­ским конституциям в большей своей части должно быть включено в прецедентное право, созданное римскими юристами (§ 6), которое, в свою очередь сведенное к деятельности последних юристов классической эпохи (§ 7), также частично воздействует на формиро­вание постклассического права и рассматривается уже как законодательное.

В 1756 г. Codex Maximilianeus Bavaricus civilis и в 1794 г. прусский Allgemeines Landrecht fur die Preussischen Staaten (ALR). См.: Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 238. О влиянии французского Кодекса на проект Гарсиа Гойены 1851 г. и на Кодекс 1889 г. см.: Castro. F. Derecho Civil de Espana. Parte general. I. Madrid, 1955. P. 199 e sigs. Об аме­риканских кодексах см.: Rodriguez Ramos. Vision de conjunto del derecho de America Latina. I960; Castan Vazquez. El sistema juridico iberoamericano // Estudios en honor de Castan To-benas. IV. P. 256 у sigs.

•an*

§29

Римское право и его рецепция в Европе

§29

построением системы, производной от принципов римского права. Ве­ликие французские юристы XIX в., Обри и Ро, обнаружили взаимодей­ствия между юриспруденцией и доктриной42, которые новое законода­тельство интерпретировало с большой смелостью и мудростью.

Германское гражданское уложение (Burgerliches Gesetzbuch; BGB) не вступало в действие до 1900 г. из-за сопротивления исторической школы. Савиньи, в отличие от Тибо, защищавшего необходимость ко­дификации, утверждал, что процесс адаптации действующего римского права и юридической науки требует больше времени для достижения зрелости и что не следует подражать достижениям сторонников теории «естественного права» в прусском (ALR) и австрийском (ABGB) кодек­сах43. Гражданское уложение представляет собой лучшее и наиболее характерное творение пандектистики, которое представляло собой ее конец, а также означавшее окончание действия римского права. Общая часть и доктрина юридической сделки оказали решительное воздейст­вие на современную цивилистику. Наряду с Гражданским уложением Швейцарский гражданский кодекс (Schweizeriches Zivilgesetzbusch / ZGB) 1907 г. также создает пример законодательной техники, которому подражали в других кодексах. Заслуживают также упоминания итальян­ские кодексы 1856 и 1942 гг., португальский и совсем недавний гол­ландский гражданские кодексы.

Ход истории, приведший от Свода Юстиниана к гражданским ко­дексам, характеризуется в числе прочего длительным процессом мифо­логизации некоторых принципов и «догматов», которые считаются не­изменными и имеющими универсальную ценность. В праве, как и в дру­гих сферах культуры, имеет место движение от «образца» к «мифу», насаждаемому в качестве абсолютной истины44. Наибольшая мифологи-

42 Цит. по: Cannata, Gambaro. Lineament!, cit. P. 248.

43 Для Савиньи (Von Beruf...), в отличие от Тибо (Sobre la necesidad de un codigo civil para toda Alemania. 1814), кодификация была необоснованным, вредным и бесполезным вме­шательством в процесс спонтанного формирования права, доверенный образованным юристам. Если бы кодификация осуществилась немедленно, то она была бы всего лишь копией уже существующих моделей, и прежде всего французской. См.: Koschaker. Europa, cit. P. 295 e sgg; Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 294.

44 Из классицизма, или тенденции к подражанию классической модели, вырастает ирра­циональное прославление мифа, или «мифологизация». Это обстоятельство может быть отмечено уже у Юстиниана в связи с тем, что его компиляция считалась совершенным трудом, не подверженным изменениям ни в форме комментариев, ни в форме синтеза. Французские просветители возвели в миф «писаный разум», так же как немецкие пандек-тисты превозносили «догмат», разработанный на основе римских источников. Француз­ские юристы XIX в. проделали то же с «совершенным кодексом», лишенным двусмыслен­ностей и лакун, а Блэкстон мистифицировал Common Law как естественное и совершен­ное право, исходящее от Бога. На протяжении всей истории возникло множество других

Римская юриспруденция и действующие юридические системы

зация характерна для нормативистского позитивизма, который считает наличествующий правопорядок законченным и совершенным настоль­ко насколько он является аутентичным воплощением государства45. Критика позитивизма и его постулата о формальном правосудии опира­ется на необходимость возвращения к критериям справедливости, кото­рые применялись в реалистической юриспруденции46.

В обоих семьях европейского права (континентальное гражданское право и английское «общее право») юриспруденция играет главную роль в разработке права посредством методов казуистики47. В Испании действующая редакция пункта 6 статьи 1 Гражданского кодекса выде­ляет в качестве задачи юриспруденции не только толкование закона, обычая и общих принципов права, но также и функцию предваритель­ного определения их сущности48.

В) Английское право (общее право и право справедливости — Common Law and Equity)

История его формирования носит особый и специфический харак­тер, который отличает его от романистической традиции правовых сис­тем континента. Но в нем тоже имеет место противопоставление ста-

примеров того, как придавали неизменный и вечный характер законам, потом вышедшим из употребления в ходе исторического развития.

45 Чистая теория права Кельсена и Венской школы утверждала абсолютную ценность юридической нормы, которая значима сама по себе. См.: Hernandez Gil. Metodologia de la Ciencia del Derecho. Madrid, 1971. P. 179 e sigs.; Larenz. Metologia de la Ciencia del Derecho / Trad, espanola. Barcelona, 1966. Для мнимого обновления позитивизма при помощи таких новых методик, как структурализм и правовая социология, характерны те же ошибки, что и для научного и рационалистского позитивизма.

46 О критике позитивизма и возвращении к идее материального правосудия см.: Wieacker. Historia del Derecho Privado, cit. P. 490 у sigs.; Recasens. Experiencia juridica, naturaleza de las cosas у logica razonable. FCE Mexico.

47 По мнению Гамбаро (Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 130 e sgg.), классическая систематология, чьей заслугой нужно считать первое проведение и углубление сравнения между общим (Common Law) и гражданским правом (Civil Law), поддалась соблазну кри­терия историзма и является фальшивой. Он считает, что оба направления должны рас­сматриваться как компоненты единой западной юридической традиции. Юристы создали два различных способа по проектированию юридических конструкций, но в конечном счете предназначение постройки одно и то же, и социальная роль права практически оди­накова во всем западном мире. См.: Gambaro. II sucesso del giurista // Foro Italiano V. 1983. P. 85; Goria G. Diritto comparato e Diritto Comune Europeo. Milano, 1982. P. 875 e sgg.

Ст. 1, n. 6 Гражданского кодекса: «Юриспруденция дополняет правопорядок посредст­вом доктрины, повторно принятой Верховным судом, интерпретируя и применяя закон, обычай и общие принципы права». См.: Villar Palasi. La interpretacion y los apotegmas ju-ridico logicos / Acad. Legislation у Jurisprudencia. Madrid, 1975. P. 129 у sigs.; Reinoso. Los pricipios generates, cit. P. 11 у sigs.

§29

Римское право и его рецепция в Европе

тутного, или законодательного права (Statute Law), прецедентному (Common Law)49.

История «общего права» (Common Law) начинается в XI в. с вве­дения после нормандского завоевания Вильгельмом Завоевателем фео­дальной системы и централизованной администрации. Правовые ре­формы осуществлялись в сфере судопроизводства, поскольку король возложил только на себя полномочия по охране уже существующих прав и правосудия50. Центром судебной власти являлся Суд королевской курии (Curia regis), где пересматривались решения по делам, принятые местными судами. Судебная власть короля осуществлялась также по­средством деятельности шерифов - чиновников, обладавших судебны­ми и административными функциями, - и разъездных судов (Justice in Eyre). Судопроизводство опиралось на систему судебных приказов (writs или brevia). Они представляли собой документ, записанный на пергаменте в кратком телеграфном стиле и с использованием типичных и строго фиксированных формул51. Они исходили из королевской кан­целярии (officina brevium), которая использовала определенные сборни­ки формул и получала вознаграждение за свою работу. При помощи судебных приказов и предоставления исков на их основе (исков было столько, сколько формул приказов - tot erant actiones quot sunt formulae brevium) короли устанавливали законы в сфере частного права. Поэтому английское «общее право» (Common Law) с самого начало было пози­тивным, хотя считалось неписаным обычным правом, а римское право, возрожденное в университетах, носило характер книжного и идеального права52. Определенная параллель между ними обоими существовала в

р,,некая юриспруденция и действующие юридические системы

§29

49 Об истории формирования английского права см.: Plucknett Т. F. Т. A Concise History of the Common Law. L., 1956; Milson S. F. C. Historical Foundations of the Common Law. L., 1969; Paton. A Textbook of Jurisprudence. Oxford, 1972; Criscuoli. Introduzione a lo studio del diritto inglese. Le fonti. Milano, 1981; Puig Brutau. La jurisprudencia como fuente del Derecho. Barcelona, s.a. Замечательный по краткости и ясности обзор см.: Cannata, Gambaro. Linea-menti, cit. P. 32 e sgg.

50 См.: Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 35. Нормандские короли сохранили саксон­ские институты, занимавшиеся отправлением правосудия. В компетенцию этих судов входили все те случаи, когда мир в королевстве оказывался под угрозой или когда обыч­ных мер для свершения правосудия было недостаточно. Поэтому королевское правосудие носило чрезвычайный характер.

" Судебный приказ (writ) был двух типов: король направлял его местному шерифу, чтобы тот приказал какому-либо подданному исполнить определенный иск или предстать перед судом в Вестминстере, чтобы оправдать неисполнение; или король обращал его прямо к местному лорду, приказывая ему осуществить правосудие в не вызывающем сомнения случае. См.: Criscuoli. Introduzione, cit. P. 102; Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 39. 52 Цит. по: Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 4. Как утверждает автор статьи, англий­ские короли были единственными суверенами в Европе, в изобилии создававшими законы в сфере частного права. Между нормами права и действием судебного решения на прак-

формулах и типовых исках, поскольку римские юристы и их коммента­торы, как и английские юристы, являлись специалистами по нахожде­нию формул, соответствующих каждой претензии53.

Для защиты разнообразных исков создавались новые судебные приказы (о взыскании долга - Writ of Debt; о вызове в суд - Writ of Summons; о вызове в суд по иску о возвращении владения недвижимо­стью - Writ of Entry; о предоставлении залога - Writ of Gage). Среди них выделяется судебный приказ о правонарушении (Writ of Trespass), осно­вой которого был акт насилия, приведший к нарушению королевского мира и имевший следствием возмещение причиненного ущерба. Позд­нее обязательное условие по причинению насилия стало рассматривать­ся исключительно формально. С распространением этой формы судеб­ного приказа более старые стали выходить из употребления54. Были вы­работаны новые иски о правонарушении (trespass) и о судебном разби­рательстве (case), которые сформировали процессуальную систему «общего права» (Common Law).

Под «правом справедливости» (Equity) подразумевают судебную систему, противостоявшую «общему праву» (Common Law) и действо­вавшую в суде лорда-канцлера (Court of Chancery).

Подданные могли обращаться прямо к королю с петицией о право­судии. Он отсылал прошения в королевский совет (King's Council) и канцлеру, который считался хранителем королевской совести (keeper of the King's conscience). Юрисдикция канцлера, являвшегося обычно ду­ховным лицом, основывалась на понятии справедливости и имела своей целью очистить совесть ответчика55.

«Право справедливости» (Equity) было предназначено для осуще­ствления правосудия более по сути, нежели по форме, действуя двумя способами: реальное исполнение (specific performance), осуществляв­шееся путем постановления об исполнении в особой форме, и судебный запрет на какое-либо действие (injunction), который являлся требовани­ем о неповторении определенного действия, наносящего ущерб.

тике не было никакой разницы, поскольку законодательство по сути и представляет собой присуждение гражданам прав и обязанностей.

См.: Peter. Actio und Writ. Tubingen, 1957; Buckland, Menair. Les sources du droit romaine et du Common Law // Recuil Lambert. P. 18 et suiv.

Различают три вида судебного приказа о правонарушении в зависимости от того, было ли оно направлено против личности, движимого или недвижимого имущества истца. См.: Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 55.

Процесс начинался с подачи билля, или искового заявления одной из сторон, его копия передавалась другой стороне, добавлявшей туда примечание, которым ответчику назна­чался определенный день, чтобы явиться в суд, под угрозой крупного штрафа при неявке. В случае уклонения от явки в суд можно было издать постановление об аресте или конфи­скации имущества.

§29

Римское право и его рецепция в Европе

Конфликты между «общим правом» (Common Law) и «правом справедливости» (Equity) отчасти прекратились после того, как коро­левская юрисдикция одержала первую победу, издав указ о первенстве «права справедливости». Тем не менее столкновения продолжались, поскольку судьи, действовавшие в рамках Common Law, не одобряли превращение канцлерского суда в апелляционный по отношению к су­дам Вестминстера. Канцлер Томас Мор предложил соглашение: если судьи смягчат строгость закона (the rigor of the Law), то он не станет издавать новых распоряжений или запретительных норм (injunctions), но они не пошли на такой компромисс и посчитали, что смягчение стро­гости закона является миссией канцлера. Позднее вмешательство канц­лерского суда было ограничено некоторыми вопросами, дополнитель­ными к Common Law, которые с тех пор остались на подчиненном по­ложении по сравнению с вопросами судебного разбирательства, не имея возможностей для расширения своей компетенции. Также в «праве справедливости» закончилось преобладание доктрины о судебных пре­цедентах, и изначальный характер суда совести был утрачен56.

Акты о судоустройстве (The Judicature Acts), или судебные рефор­мы XIX в., привели к слиянию Common Law и Equity, а тем самым и к модернизации судебной системы. В то же время решающим и особо почитаемым становится критерий прецедента. Судебное решение по конкретному делу не рассматривается как прецедент до тех пор, пока не будет воспринято в таком качестве следующим судьей. В соответствии с правилом соблюдения принятых решений (stare decisis) решения двора или Высшего суда были обязывающими для решений, вынесенных судьями низшего ранга57. В том, что касается прецедента, необходимо отличать основание для решения (ratio decidendi) от заявлений, сделан­ных мимоходом (obiter dicta), или замечаний, высказанных судьей отно­сительно других, второстепенных вопросов. Также следует помнить и о технике проведения различий (distinguishing) между делом, ждущим решения, и уже решенным, результатом чего может явиться заключение о неприменимости во втором случае ratio dicendi первого. Английское

екая юриспруденция и действующие юридические системы

§29

56 См.: Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 76; Vacca. Contributo allo studio del metodo casistico. P. 1 e sgg.

57 При таком понимании Common Law рассматривается как высшая юридическая система, которую могут использовать только судьи, «оракулы закона», по выражению Блэкстона (Commentaries on the Laws of Englands. I. 1765-69). Этот юрист утверждал, что Common Law является естественным и совершенным правом, исходящим от Бога. Мудрость право­вой нормы опирается на юридическую традицию, которой судья придает индивидуальный характер в каждом случае, соотнося ее с предыдущими решениями. См.: Vacca. Contributo, cit. P. 34 e sgg.

право было модернизировано только благодаря медленной адаптации старых прецедентов и открытию новых правовых норм58.

Что касается рецепции римского права в процессе эволюции англий­ского права (хотя нужно учесть, что, поскольку английское право было правом обычным, это ограничило масштаб рецепции), то следует сосре­доточиться на трех следующих моментах: во-первых, влияние Церкви, прежде всего бенедиктинского ордена, и доктрины глоссаторов. Вакарий преподавал в Оксфорде, Эдуард I пригласил в Оксфорд Франциска Ак-курсия, сына автора «Великой Глоссы». Следы воздействия романистики просматриваются в терминологии, которой пользовались Гленвилл и Брэктон, применявшие римские правовые понятия для объяснения и ана­лиза английского права и превращения его в систему59. Во-вторых, в XVI в. в Германии рецепция римского права одерживает решительную победу. Епископальные суды в вопросе брака принимают римско-каноническую доктрину, а Суд адмиралтейства использует романистиче­ские принипы, приспособленные для морского и торгового права италь­янскими юристами XIV и XV вв. Победу английского «общего права» (Common Law) снова обеспечивает сопротивление сословия юристов и сила личности их представителя Кока60. Третий момент затронул не прак­тику, а теорию права, прежде всего благодаря сочинению Остина61 и анг­лийскому историку права Мэйтленду. Начиная с XIX в. ссылки на рим­ское право встречаются в решениях английских судов62.

Римская и английская юриспруденции совпадают, несмотря на раз­личную конкретику и ход развития, в том, что касается казуистического характера их судебных решений, происхождения принципов и норм из

58 См.: Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 94. Хотя общий судебный приказ о вызове в суд (Writ of Summons) заменил собой остальные традиционные типы приказов, возможность удачного предъявления претензии зависела от способности адвокатов или судей обнаружить в корпусе прецедентов какое-либо утверждение, которое послужило бы ей основой.

59 См.: Koschaker. Europa, cit. P. 308. «Сопротивление римскому праву в Англии исходило исключительно от сословия юристов. Принять его в той форме, в котором им его передали глоссаторы и комментаторы, значило бы для англичан поменять свое право юристов на другое право иных юристов».

60 Вторым по силе было то обстоятельство, что парламент покровительствовал общему праву как своему собственному, поддерживая тем самым борьбу против короны. См.: Koschaker. Europa, cit. P. 308. См. также: Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. P. 126 e sgg.

1 Austin. Lectures on Jurisprudence. 1862. Также Саммер Мейн, который покровительство­вал сравнительной истории права или правовой социологии, является автором характери­стики римского права как языка международного общения (lingua franca) всемирной юриспруденции. Ср. Koschaker. Europa, cit. P. 316.

62 В какой-то мере можно считать римское право обязывающим источником для англий­ского судьи. Кошакер заключает (Koschaker. Europa, cit. P. 317), что римское право пре­вращается для английских юристов в почтенного старца с окладистой седой бородой, перед которым вежливо открывают дверь, когда он стучит, которого выслушивают со всем уважением и провожают до двери, чтобы выпроводить его.

§30

Римское право и его рецепция в Европе

казусов, а также в использовании техники аналогий63. С другой стороны, в решениях юристов и судей, невзирая на логические и систематические критерии, огромное значение имеет интуиция, основанная на принципе справедливости64.

§ 30. Современные направления и преподавание римского права

А) Неогуманизм, или историко-критическая тенденция

После того как действие римского права прекратилось в связи с опубликованием гражданских кодексов, усилия романистов были на­правлены на исторические исследования различных периодов развития этой юридической системы. Изучение было сосредоточено в основном на классической эпохе, совпадающей с последними веками Республики и принципатом (130 г. до н.э. - 230 г. н.э.). Поколения юристов - после­дователей книжной (неогуманистической) тенденции - стремились ос­вободить право и классическую юриспруденцию от изменений и иска­жений, имевших место на более поздних этапах. Так называемая «охота на интерполяции» искала дополнения, сделанные компиляторами при Юстиниане, а также комментарии, или глоссемы, включенные в класси­ческий текст. Поскольку ныне фаза гиперкритики по отношению к ис­точникам уже преодолена (хотя она и явила собой бесспорный прогресс в их изучении), доминирующей сейчас является консервативная тен­денция, допускающая признание только тех ошибок и изменений, кото­рые можно доказать путем сравнения с другими источниками или на основе надежных и правомерных критериев, и отвергающая произволь­ную реконструкцию текста.

Появление новых источников предоставляет огромные возможно­сти для исторического исследования, прежде всего благодаря вспомога­тельным дисциплинам, в частности юридической эпиграфике и папиро-

гменные направления и преподавание римского права

§30

63 См.: Jolowicz. Roman Regulae and English Maxims // Studi in on. Koschaker. Milano, 1954. P. 215esgg.

64 В англо-американском праве судебная интуиция играет важную роль. Подчеркивается значение основного умения или способности судить, то, что реалистическая школа назы­вает предчувствием (hunch) судьи. Оно состоит в приобретенном на основе опыта умении ориентироваться в области регулирующих принципов права, связанном со способностью оценивать свои действительные задачи и цели. С другой стороны, известно сопротивление английских и американских юристов, которое они оказывают логическому обоснованию своих решений. Показательно выражение Холмса (Common Law. I): «Жизнь права состоит не в логике, а в опыте». О юридическом опыте в США превосходное обобщение см.: Cannata, Gambaro. Lineamenti, cit. 139 e sgg.

логии65. Применение информатики для изучения источников также от­крывает новые горизонты для изучения сочинений римских юристов и внесенных в них изменений66.

Значимыми фигурами юридического неогуманизма являются не­мецкие историки: Моммзен, создавший фундаментальные работы по публичному праву и проделавший огромную работу по изданию ис­точников; Ленель, с его реконструкциями преторского эдикта и сочи­нений юристов (Palingenesia iuris civilis); Граденвитц, изучавший ин­терполяции; и Миттейс, исследовавший действовавшее право в про­винциях67.

Итальянская романистика также представлена работами выдаю­щихся ученых: Шалойя, Бонфанте, Феррини, Риккобоно, Бьонди, Де франчиши, Бетти, Аранджио-Руица, Вольтерра и многих других совре­менных исследователей, цитируемых в настоящей книге.

В) Преподавание римского права

Римское право по-прежнему остается отправным пунктом, как это было в течение многих веков, для подготовки настоящего юриста. Сего­дня, перед лицом современной тенденции предоставлять полную ин­формацию, что невозможно сделать ввиду обширности и сложности юридических дисциплин, доминирующим должен стать принцип обес­печения студенту базовой подготовки, которая давала бы средства и приемы, необходимые для приобретения юридического образа мысли. Это подразумевает не изобилие сведений по законодательству или пре­доставление как можно более обширных исторических или социологи­ческих знаний68, а обучение технике и проблемному мышлению под­линного юриста.

5 Важнейшее значение имеют находки в последние годы надписей в Андалусии, прежде всего закон о муниципии Ирни (lex Irnitana), предоставивший новые данные об админист­ративном устройстве римских муниципиев и праве в провинции. См.: Gonzalez J. Los bronces juridicos de Andalucia. Sevilla, 1993; D'Ors А. у J. La ley Irnitana. Santiago de Com-postela, 1992.

66 См.: Garcia Garrido, Reinoso. Digestorum Similitudines, cit.

67 Современные немецкие юристы Виакер и Казер также цитируются на страницах данно­го учебника.

Может считаться устаревшим утопическое намерение Венгера разработать историю правовых систем в древности, равно как и ошибочная вера в то, что право является непре­менным продуктом любого человеческого сообщества, достигшего определенного уровня развития цивилизации. Ни одна из правовых систем древности не может сравниться с римским правом по его оригинальности, совершенству и адаптации к различным истори­ческим эпохам. См.: Garcia Garrido. Derecho Romano у Sociologia juridica // Rta. de D. Notarial. 1959. Необходимо выступить в защиту автономии права перед лицом все еще влиятельных марксистских тенденций рассматривать его как часть социологии или эко­номики.

§30

Римское право и его рецепция в Европе

Причины того, что римское право, вопреки утилитаристским наме­рениям вычеркнуть его из программы юридического образования69, изу­чается и преподается у большинства цивилизованных народов мира, поистине бесчисленны.

Римское право традиционно стали считать гуманитарной наукой для юриста. В качестве исторического и научного фактора оно является неинтегрирующим элементом европейской и западной культуры. В силу своего влияния на создание гражданских кодексов оно формирует в них общее ядро и базу для их интерпретации и критики, равно как и для сравнительного и общеевропейского права. С другой стороны, техноло­гия и казуистический метод римской юриспруденции предлагают «мо­дель» открытой системы для решения правовых проблем с помощью «совершенной процедуры» исков и процессуальных мер™. В этом отно­шении ответы и решения юристов дают необходимую опору для фор­мирования юридического стиля мышления. В Дигестах мы распологаем неисчерпаемым количеством казусов, споров и правовых принципов. Актуальность романистических исследований по большей части состо­ит именно в тренировке и обучении правоведческой казуистике. Нако­нец, дух правотворчества юристов и обновляющее толкование правопо­рядка, адаптирующее его к современным нуждам, создают непревзой­денную школу свободы, противостоящую государственному авторита­ризму и легализму.

69 О кризисе римского права и его преодолении см.: Koschaker. Historia, cit. P. 473 e sgg; Pugliese. II significato dell'insegnamento del diritto romano oggi // Romanitas. 1970; Latorre. Valor actual del Derecho Romano. Barcelona, 1977; Guarino. Cinquant'anni dalle Krise // La-beo. 1988. 34. P. 43 e sgg. О планировавшейся реформе изучения права в Испании см.: En defensa del Derecho Romano // Boletin del Colegio de Abogados de Madrid. 1987. 6; Fernandez de Bujan F. La reforma de los estudios de Derecho. Madrid, 1994.

70 См.: D 'OrsA. Presupuestos criticos para el estudio del Derecho Romano. Salamanca, 1943. P. 23.

ОБЩАЯ КОНЦЕПЦИЯ: ПРАВО

Правой правосудие

§31

I. ОБЩИЕ ПОНЯТИЯ

§ 31. Право и правосудие (ius et iustitia). Directum

«Изучающему право надо, прежде всего, узнать, откуда произошло слово «право». Право получило свое название от (слова) «справедливость», ибо, согласно превосходному определению Цельса, право есть искус­ство доброго и справедливого. По заслугам нас назвали жрецами, ибо мы заботимся о правосудии, возвещаем понятия доброго и справедливого, отделяя справедли­вое от несправедливого, отличая дозволенное от не­дозволенного, желая, чтобы добрые совершенствова­лись не только путем страха наказания, но и путем поощрения наградами, стремясь к истинной, если я не заблуждаюсь, философии, а не к мнимой».

Ульпиан, inst. D. 1.1.1. рг. - 1

В этом отрывке, с которого начинаются «Дигесты», встречается оп­ределение Цельсом права (ius) как «искусства (или техники) доброго и справедливого». Текст Ульпиана открывает для нас моральные и религи­озные основы правовой сферы. Согласно представлениям и решениям правоведов, «право» (ius) означает «справедливое» (iustum)1. Первона­чально Ульпиан ссылается на то, что общество считает справедливым делать. Предназначение судьи в том, чтобы выразить через право (ius) конкретные эффективные действия, которые формально осуществляет личность (ius dicere, iusdicendum). Право реализуется в процессе судебно­го разбирательства, основанного на критериях справедливости, которые формулируют юристы.