Iv. международное право и право германии 7 страница
--------------------------------
<226> Об этом см. решение ФКС (BVerfGE 92, 277, 328ff); Doehring. Zur Ratio der Spionenbestrafung - 
und nationales Recht, ZRP 1995, 293ff.
151. Применение и действие общих норм международного права согласно предл. 1 ст. 25 ОЗ и второй части предл. 2 ст. 25 ОЗ (см. абз. 41 и след.) еще не означает применимость их во внутригосударственном правовом пространстве. Вопрос их применимости решают требования, которые определяются в основном ролью соответствующего правоприменителя во внутригосударственной системе власти. Несмотря на приведение в действие, предусмотренное ст. 25 ОЗ, и внутригосударственное преобразование нормы в право (или в обязанность) отдельного лица, указанная норма может и не применяться напрямую, если она противоречит прочему конституционному праву. Статья 25 ОЗ не имеет преимущества перед таким правом, она взаимосвязана с ним. Важно, каким образом первая часть предл. 2 ст. 25 ОЗ рассматривается в иерархии внутригосударственных норм. Основной закон как конституционное право устанавливает приоритет своих норм над любым иным правом (абз. 3 ст. 20 ОЗ). Во главе иерархии норм, подчиняющихся конституционному праву, стоят в первую очередь законы в формальном смысле. Предложение 2 ст. 25 ОЗ упорядочивает охваченные им нормы международного права, располагая их в этой системе выше законов. Таким образом, они пока не имеют ранга конституционно-правовых норм.
152. Из текста предл. 2 ст. 25 ОЗ не ясно, каким образом общие нормы международного права по своей значимости (рангу) располагаются "между" конституцией и законами, поскольку под "законами" можно подразумевать все законы, включая Основной закон в качестве конституционного. Однако не найдется отправной точки, позволяющей утверждать, что Основной закон поставил бы сам себя под условие неколлизионности своих норм общему международному праву. Даже если такая возможность теоретически возникает (пока не установлено, что отдельные положения Основного закона противоречат международному праву) <227>, а развитие международного права остается трудно предсказуемым, закрепление норм неписаного международного права осуществляется осторожно. Нельзя исходить из тезиса, что Основной закон ориентирует изменение собственных норм на такое развитие, тем более что при изменениях конституционного характера абз. 1 ст. 79 ОЗ требует также изменения текста Основного закона. Другое дело, подвергается ли ст. 25 ОЗ полностью или в части изменению, подпадающему под абз. 3 ст. 79 ОЗ.
--------------------------------
<227> В преамбуле старой редакции Основного закона это было учтено: не упускать из виду цель объединения Германии, как уже ранее утверждалось относительно ст. 116 ОЗ, в той мере, в какой она распространялась на граждан ГДР.
153. В рамках общих норм международного права невозможно определить их значимость (ранг). Традиционно все нормы международного права - на международном уровне - считаются равными по рангу. По распространенному ныне мнению (например, изложенному в ст. 4 Венской конвенции о ПМД), международному праву известна также особая категория норм - так называемые императивные нормы (ius cogens). Если такое право получает преимущество над другими нормами международного права в случае коллизии или служит препятствием для возникновения противоречащего международного права, то оно могло бы приобрести иное значение во внутригосударственной иерархии норм. Это означало бы, что подобного рода императивные нормы международного права приобретут ранг конституции на внутригосударственном уровне. Однако контраргументы указывают, что категориальные или материальные детали международно-правового масштаба не могут непосредственно привести к соответствующему положению на внутригосударственном уровне. Предложение 2 ст. 25 ОЗ представляет обобщение. Императивные нормы международного права могут получить на внутригосударственном уровне силу конституции не путем толкования, а лишь посредством внесения изменения.
154. Расположенные рангом выше законов личные права, закрепленные в предл. 2 ст. 25 ОЗ, не могут быть реализованы непосредственно подачей конституционной жалобы (и вне зависимости от "императивной" природы международно-правовых установок). Речь не идет ни об "основных правах", ни о правах, приравненных к основным правам по смыслу п. 4а абз. 1 ст. 93 ОЗ. Независимо от этого остается возможность проверки норм внутригосударственного права, ограничивающих основные права и свободы, на их соответствие международному праву, на которое ссылается ст. 25 ОЗ <228>.
--------------------------------
<228> См.: решение ФКС (BVerfGE 23, 288, 300; E 31, 145, 177); о решениях, ограничивающих основные права, см. решение ФКС (BVerfGE 112, 1): "Судебное решение, ограничивающее права отдельного лица, которое основывается на противоречащем общим нормам международного права положении внутригосударственного права или на несовместимом с международным правом толковании и применении какого-либо предписания внутригосударственного права, может нарушить гарантированное абз. 1 ст. 2 ОЗ право свободного развития личности"; Schweisfurth. Die vefassungsrechtlich 
des Grundgesetzes, NVwZ 2005, 1261ff.
в) Верификация норм Федеральным Конституционным судом
155. Способ, которым ст. 25 ОЗ "открывает" германский правопорядок международному обычному праву, можно определить как "доверие" <229>. К этому абз. 2 ст. 100 ОЗ создает определенный противовес, допускающий контроль со стороны Федерального Конституционного суда, в рамках которого ФКС решает, является ли норма международного права составной частью федерального права и порождает ли она непосредственно права и обязанности для отдельного лица. Рассмотрение указанных вопросов передано ФКС на случай, если вопрос "вызовет сомнения в правовом споре". Так возникает монополия на принятие решения при рассмотрении допускаемого ст. 25 ОЗ "сомнения" в судебном процессе в специализированном суде. Непередача вопроса в суд может нарушить право на рассмотрение дела законным судьей, приравненное к основным правам человека (предл. 2 абз. 1 ст. 101 ОЗ), и поэтому может быть обжалована с помощью конституционной жалобы. Федеральный Конституционный суд проверяет по процедуре, установленной § 90 и след. Закона о ФКС: существует ли общая норма международного права для выяснения вопроса о том, основано ли такое решение в свете непередачи вопроса в Конституционный суд, на нарушении предл. 2 абз. 1 ст. 101 ОЗ <230>. Требования по допустимости передачи вопроса вытекают из абз. 2 ст. 100 ОЗ, § 83, 84 Закона о ФКС. Речь здесь идет не о проверке норм, а скорее об установлении существования и содержания норм. "Правовой спор" по смыслу абз. 2 ст. 100 ОЗ представляет собой судебный процесс <231>. Необходимо объяснить содержание и состав, а также всеобщность нормы, которые, как правило, не поддаются разграничению. Однако возможны случаи, когда "всеобщность" неоспорима и под сомнение ставится только содержание нормы в деталях.
--------------------------------
<229> См.: Pestalozza. 
, 3. Aufl 1991, § 14 Rn 1; Geck (Fn 215), 142ff; Ruffert. Der 
im Normenverifikationsverfahren nach Art. 100 II GG, JZ 2001, 633ff.
<230> См.: аргументы в решении ФКС (BVerfGE 109, 13); дополнительно к решению см.: Dickersbach. Auslieferung eines durch List aus seinem Heimatstaat Gelockten, StV 2004, 435.
<231> См.: решение ФКС (BVerfGE 75, 1, 11).
156. "Сомнение" в данной взаимосвязи понимается как "объективное" сомнение <232>. Согласно судебной практике "серьезным" сомнением следует считать сомнение, которое "могло бы привести суд к иному мнению, чем мнение конституционного органа или решение иностранных или международных судов, или учения признанных авторов науки международного права <233>. Не относится к необходимым предпосылкам факт, что первоначальный суд самостоятельно установил сомнение относительно соответствующей нормы: подпадает ли она под ст. 25 ОЗ; это вытекает из сравнения абз. 2 ст. 100 ОЗ с абз. 1 ст. 100 (конкретный контроль норм) и соответствует смыслу процедуры верификации норм в целях установления единой судебной практики. "Сомнение", напротив, возникает у специализированного суда, и он должен представить это таким же образом <234>.
--------------------------------
<232> См.: решение ФКС (BVerfGE 15, 25, 33).
<233> См.: решение ФКС (BVerfGE 23, 288, 319).
<234> Pestalozza. (Fn 229) § 14 Rn 11.
157. Передача спора допускается только в случае, если "сомнение" является определяющим для принятия решения, иными словами, решение специализированного суда действительно зависит от разъяснения вопроса о допустимости. Специализированный суд должен изложить вопрос о значимости для принятия решения (§ 84 в сочетании с абз. 2 § 80 Закона о ФКС). ФКС проверяет в этой связи, в доступной ли пониманию форме изложена значимость сомнения для решения <235>.
--------------------------------
<235> См.: решение ФКС (BVerfGE 16, 27, 32; 75, 1, 12ff; 100, 209ff). Необходимость толкования и уточнения вопроса о передаче спора на основании постановления не противоречит допустимости передачи; см.: BVerfG (http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/ms20061206_2bvm000903.html) Rn 18ff (отказ от иммунитета).
158. Содержание решения основывается на положениях § 83 Закона о ФКС. Решение является обязательным, оно приобретает силу закона и должно быть опубликовано в "Вестнике федеральных законов" (абз. 1 § 31, предл. 1, 4 абз. 2 Закона о ФКС). Неприемлемо ходатайство, заявленное в рамках ускоренной процедуры (§ 32 Закона о ФКС), с тем чтобы "склонить" специализированный суд к подаче предложения для верификации норм <236>.
--------------------------------
<236> BVerfG, DVBl 2003, 661, 662 (Staatsnotstand Argentinien); vgl dazu auch OLG Frankfurt/M, NJW 2003, 2688 und 2690.
4. Общие принципы права
159. Международно-правовому учению об источниках права известны наряду с международным договорным правом и международным обычным правом "общие принципы права". Указанные принципы подпадают под определение "общепризнанные нормы" по смыслу ст. 25 ОЗ (и абз. 2 ст. 100 ОЗ), даже если они имманентны германской системе права <237>. Тем не менее их относят к высшему рангу (см. абз. 151 и след.). Пункт c абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда обозначает их как "признанные цивилизованными нациями", что является неудачной дифференциацией с временной привязкой (а именно между цивилизованными и "другими" нациями); кроме того, такое определение с точки зрения науки представляется двусмысленным: "признание" нельзя понимать как односторонний международно-правовой акт, подразумевая оглашение заявления в международных отношениях; "признание" скорее связано с возможностью подтвердить наличие правовой нормы во внутригосударственных правопорядках. Как правило, установление общего принципа права сопряжено со значительными затратами, если серьезно относиться к требованию о подтверждении его функционирования во внутригосударственном правопорядке отдельных государств, поскольку необходимая норма должна быть достаточно конкретной и пригодной для юридической квалификации.
--------------------------------
<237> См.: решение ФКС (BVerfGE 96, 68, 86); см. также: Rojahn (Fn215) Rn 13; Doehring (Fn 53) Rn 739f; 
. Allgemeine 
des 
, AVR 39 (2001) 394ff.
160. Кроме того, в качестве общих принципов права учитываются также те, которые выступают подтекстом в основе правопорядка, создаваемого договорами и обычным правом. Известно несколько таких принципов <238>. Даже если они в результате соответствующей практики государств действуют в качестве норм международного обычного права (что сразу определяет их как "общие нормы" по смыслу предл. 1 ст. 25 ОЗ), их идентификация в качестве общего принципа права в отдельных случаях протекает легче, чем оценка практики государств.
--------------------------------
<238> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 142; подробнее см.: Weiss (Fn 237).
161. Нет необходимости напоминать, что общие принципы европейского (интеграционного) права к ним не относятся. Поскольку они принадлежат к первичному праву Сообщества, их внутригосударственное значение определяется согласно рассмотренным ранее принципам (см. абз. 122 и след.).
5. Право международных организаций
162. Международные организации могут обладать способностью принимать юридически обязывающие решения по отношению к их государствам-членам. Это касается отдельных случаев либо выступает в качестве "абстрактно-универсального" нормотворчества. В принципе с точки зрения международного права можно дифференцировать международные организации классического типа (в качестве субъектов права, способных возлагать на государства-члены международные обязательства) и международные организации, управомоченные издавать юридические акты, которые без дополнительного содействия государств-членов функционируют в пространстве их юрисдикции. По германскому праву оба типа организаций подпадают под действие абз. 2 ст. 59 ОЗ, поскольку обязательства Федеративной Республики Германия перед международной организацией возникают под условием основанного на договоре членства или (в случае отсутствия членства) заключения договора. На последние из указанных образований распространяются правила ст. 23, абз. 1 ст. 24 ОЗ.
163. Для "классической" международной организации не свойственно формирование обязывающего права. Тем не менее ее органы согласно учредительным документам могут быть уполномочены на внесение изменений в содержание договора. Измененное таким способом содержание договора не является предметом регулирования закона о ратификации договора, принятие которого необходимо при вступлении в международную организацию: такой закон не содержит, например, динамическую ссылку на соответствующий договор с актуальным содержанием (см. абз. 86). Даже если отмена одного из договорных обязательств на международном уровне одновременно приводит к прекращению его действия (абз. 2 ст. 59 ОЗ) на внутригосударственном уровне, внесенное организацией изменение нуждается в повторном акте об одобрении. В отличие от изменения международных договоров в целом действия правительства не противоречат Конституции, если до получения такого одобрения оно предпримет изменения касательно международно-правового положения. Компетенция законодательных органов считается соблюденной в силу (первоначального) содействия при заключении договора о внесении изменений; (повторное) содействие законодателя имеет значение только для придания изменениям юридической силы на внутригосударственном уровне.
164. Поскольку органы международной организации уполномочены детализировать положения устава путем принятия соответствующего решения, в котором они осуществляют конкретизацию в одностороннем порядке или возлагают ее на государства-члены, не имеющие возражений, это не нуждается в (повторном) одобрении или содействии соответствующих законодательных органов, если подобная конкретизация не выходит за рамки обоснованных международным правом обязательств (см. абз. 77). Такие меры приобретают силу на внутригосударственном уровне. Поскольку указанные меры приемлемы для непосредственного применения, правоприменитель обязан привести в исполнение подобные нормативные акты в рамках внутригосударственного права, если оно не заблокировано (например, специальными предписаниями, равными по рангу).
165. Решения международных организаций зачастую изначально в силу их содержания не могут быть имплементированы на внутригосударственном уровне; в то же время они могут и не нуждаться в этом. Они не могут напрямую устанавливать права и обязанности индивида. Если исполнение данных решений предусмотрено международным правом (например, обязывающих решений Совета Безопасности ООН в области обеспечения мира, также принимаемых в виде абстрактно-универсальных норм) <239>, то имплементация (например, гарантия соблюдения бойкота) совершается в рамках применения действующих, при необходимости подлежащих изменению законов. Вопросы о том, способствуют ли они имплементации норм, не вторгаются ли они в область конституционного права, следует решать вне зависимости от международно-правового положения. В отличие от вторичной конкретизации норм путем нормотворчества (обязательной со стороны органов) решения органов международной организации, даже если они основываются на толковании договора, не включаются в качестве таковых во внутригосударственное право. Они могут лишь выступить основанием для внутригосударственного нормотворчества; это основание, возникшее на международном уровне, приобретает значение для толкования созданных подобным образом норм.
--------------------------------
<239> См. о соответствующем резолюции толковании германского внешнеэкономического права: BayObLG, RIW 1998, 322ff; см. также: Biehler. Individuelle Sanktionen der Vereinten Nationen und Grundrechte, AVR 2003, 1 ff; в целом см.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 140 и след.; Раздел 8. Ботэ. Абзац 32 и след.
166. Нормы права и нормы, не являющиеся правом, в международном праве разграничиваются путем определения понятий. Дискуссия о "мягком праве (soft law)" <240> (интерес представляют содержание и предпосылки возникновения его норм) ничего не меняет. Скепсис в отношении понятия "мягкое право" не означает оспаривание или отрицание феномена, заключающегося в том, что субъекты международного права принижают значение определенных норм, соблюдение которых, как правило, необходимо, однако их несоблюдение не оценивается как нарушение международного права. Нельзя также не признать, что границы между поведением государства, которое определяет правовой характер нормы, и поведением, которое предполагает признание неправовой нормы, изменчивы. Но это не должно служить поводом для размывания догматического понятия.
--------------------------------
<240> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 14, 68, 152; Hilgenberg. Soft Law im 
, ZEuS 1998, 81 ff.
167. Правила международного поведения, не обладающие правовым характером, могут одновременно формироваться на базе фактического поведения, сводиться к декларациям отдельных действующих лиц, встречающих одобрение или в любом случае привлекающих внимание (типичная ситуация с доктринами XIX века) <241>, или основываться на результатах международных конференций. Все чаще они находят свое выражение в "рекомендациях" международных организаций (и конференций). С точки зрения международного права они рассматриваются в качестве предмета правового интереса, несмотря на их необязательный характер. В этом случае не стоит заниматься проблемой, при каких условиях подобные рекомендации превращаются в юридически обязывающие нормы, в частности, могут инициировать и усилить процесс формирования международного обычного права; это является ключевым вопросом учения о правовых источниках <242>. Предметом права международных организаций (точнее, уставного права соответствующей организации) является вопрос, какой орган международной организации, по каким предметам ведения, наконец, в какой форме уполномочен выдавать рекомендации. Превышение указанного полномочия, в частности, нарушение коллизионного положения уставного права (например, о запрете на вмешательство во внутренние дела государств-участников, см. п. 7 ст. 2 Устава ООН) или нарушение прав не участвующих в организации субъектов международного права могут оцениваться как нарушение международного права.
--------------------------------
<241> Krakau. Lateinamerikanische Doktrinen zur Realisierung staatlicher 
und 
, 
8 (1975) 17ff.
<242> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 146 (в связи с общими правовыми принципами); см. также: Wehser. Die Bindungswirkung der Empfehlungen der Vollversammlung der Vereinten Nationen, Thesaurus Acroasium 2 (1976) 69ff; v. 
. Die Resolutionen der Generalversammlung der Vereinten Nationen und ihr 
auf die Fortbildung des , FS Bindschedler. 1980, 187ff.
168. Для национального права необязывающие рекомендации нормативного и единичного характера особо интересны с иных точек зрения. Германское конституционное право не принимает рекомендации однозначно к сведению, в то время как законы - лишь в отдельных случаях (обязывающее предписание, предл. 2 абз. 1 § 23 Закона об охране растений). О действии на внутригосударственном уровне необязывающих рекомендаций не может быть и речи. Они могут приобрести внутригосударственное значение, но (в отличие от международных договоров, международного обычного права, универсальных правовых принципов и обязательных нормативных решений международных организаций) не в смысле внутригосударственного обязательства по принятию во внимание подобных рекомендаций (если это предусмотрено, как в приведенном примере, не напрямую), а скорее в смысле способности принять к сведению, иными словами, способности служить критерием решений, принимаемых органами государственной власти Германии <243>.
--------------------------------
<243> Kunig. Deutsches Verwaltungshandeln und Empfehlungen internationaler Organisationen, FS Doehring, 1989, 529ff; Dieckert. Die Bedeutung unverbindlicher 
internationaler Organisationen 
das innerstaatliche Recht der Bundesrepublik Deutschland, Diss Hamburg, 1993; Doehring (Fn 53) Rn 744.
169. По-иному обстоит дело в отношении вторичного права Сообщества. В абз. 115 и след. подробно исследуются положения Основного закона, устанавливающие приоритет в применении первичного права Сообщества, а также предпосылки, созданные на этот случай национальным правопорядком. Отсюда следует приоритетность применения вторичного права Сообщества <244>. На приоритет претендуют регламенты Совета (при необходимости принятые совместно с Европейским Парламентом) и Комиссии по смыслу абз. 2 ст. 249 Договора о Европейском сообществе <245>, которые вытесняют противоречащее германское право и не допускают своего замещения таким правом, изданным позднее <246>.
--------------------------------
<244> См.: решение ФКС (BVerfGE 89, 155, 175); Hirsch. 
Gerichtshof und Bundesverfassungsgericht - Kooperation oder Konfrontation, NJW 1996, 2457 (2458ff); о соотношении права Союза и национального права см.: Koenig/Pechstein. Die 
Union. Die 
von Maastricht und Amsterdam, 3. Aufl 2000, Rn 145 ff; о действии европейских рамочных решений в национальном праве см.: EuGH, EuZW 2005, 433ff mit Anm Herrmann, ebd, 436ff; 
. Zur Wirkung 
im innerstaatlichen Recht. Zugleich Besprechung von EuGH, Urteil vom 16.06.2005, GA 153 (2006) 193ff; 
. Die Pupino-Entscheidung des EuGH - Abkehr vom intergouvernementalen Charakter der EU? - Erwiderung auf Herrmann, EuZW 2005, 550; Adam. Die Wirkung von 
im mitgliedstaatlichen Recht, ebd, 558ff; Egger. Die Bindung der Mitgliedstaaten an die Grundrechte in der III. 
, ebd 652.
<245> Он отсылает к Договору о Европейском экономическом сообществе, в настоящее время - Европейском сообществе; см. также абз. 2 ст. 161 Договора о Европейском сообществе по атомной энергии, а также "общее решение" согласно абз. 2 ст. 14, абз. 3 ст. 15 Договора о ЕОУС, которое сравнимо с "регламентом"; см. решение Суда ЕС: EuGHE 1958/59, 89, 111f.
<246> См.: Oppermann (Fn 180) § 6 Rn 82; по Франции см.: Conseil d'Etat, DVBl 1991, 324, mit Anm Streinz, 325 ff.
170. Директивы Совета и Комиссии (абз. 3 ст. 249 Договора о Европейском сообществе), напротив, адресованы всем (или отдельным) государствам-членам и обязательны в части ожидаемого результата, однако за национальными властями сохраняется свобода выбора формы и средств достижения цели регулирования. Практикой Суда ЕС определены случаи "прямого" действия директив <247>, что может привести к наделению полномочиями, но не возложению обязанностей на отдельных правовых субъектов на основании директивы <248>. Если директива имплементирована надлежащим образом, она блокирует действие противоречащего германского права. Последнее рассматривается как нарушение договора, хотя исполнительные и судебные органы не могут напрямую отказаться от применения противоречащего директиве права. В противном случае исчезло бы различие между регламентом и директивой <249>.
--------------------------------
<247> См.: EuGH, Slg 1970, 1213ff; EuGH, Slg 1982, 53ff; см. также: Oppermann (Fn 180) § 6 Rn 92. К вопросу о "горизонтальном действии" (предоставление права частному лицу при одновременном возложении обязательств на другое частное лицо) см.: EuGH, Slg 1986, 732; EuGH, Slg 1994, I-3325, 3355; Oppermann (Fn 180) § 6 Rn 93; 
. 
Gemeinschaftsrecht und Privatrecht, N JW 1993, 20f; Jarass. Folgen der innerstaatlichen Wirkung von EG-Richtlinien, NJW 1996, 666; Gundel. Neue Grenzlinien 
die Direktwirkung nicht umgesetzter EG-Richtlinien unter Privaten, EuZW 2001, 143ff; Steinbarth. Unmittelbare Wirkung von EG-Richtlinien und richtlinienkonforme Auslegung des innerstaatlichen Rechts in der Rechtsprechung des EuGH, JURA 2005, 607ff; Riesenhuber. Richtlinienkonforme Rechtsfindung und nationale Methodenlehre, RIW 2005, 47ff. Обзор см.: Veelken. Die Bedeutung des EG-Rechts die nationale Rechtsanwendung, JuS 1993, 265 ff; Jarass. Konflikte zwischen EG-Recht und nationalem Recht vor den Gerichten der Mitgliedstaaten, DVBl 1995, 954ff; Streinz (Fn 42) Rn 443ff. "Сфера пересечения" положений директивы, предоставляющих права и возлагающих обязанности, вызывает споры (Wahl. Materiell-integrative Anforderungen an die Vorhabenzulassung - Anwendung und Umsetzung der IVU-Richtlinie, NVwZ 2000, 502 [508]).
<248> В принципе это признано решением ФКС (BVerfGE 75, 223ff); отрицательное мнение см.: BFHE 143, 383ff; о проблеме см.: Magiera. Die Rechtsakte der EG-Organe, JURA 1995, 595ff.
<249> Спорные вопросы по теме см.: E. Klein. Objektive Wirkungen von Richtlinien, FS Everling, 1995, 641 ff mwN; Himmelmann, Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben die Umsetzung von EG-Recht, 
1996, 145ff.