Другие незаконодательные источники права

В ряде правовых систем к числу источников права относится также правовая доктрина, т. е. мнения авторитетах ученых по вопросам права. Так, мнения юристов — jus respondendi — были источником права в Древнем Риме.

Важную роль сыграла правовая доктрина в становлении и Развитии мусульманского права. Сегодня она является основ-йь источником этого права.

Раздел V. Позитивное право: система и категорй

В странах общего права судьи нередко обосновывают qj решения ссылками на труды английских ученых. Такие тру ды, а также юридические учебные руководства называются в этих странах литературными источниками права1. Использование доктрины в качестве основы судебного решения предпо лагает отсутствие при рассмотрении дела необходимой норщь, закона, судебного прецедента или обычая. Поэтому роль доктрины более значительна на тех стадиях развития права, когда государственное нормотворчество еще не получило достаточного развития. И сегодня она остается важной. Так, по мнению видного французского компаративиста Р. Давида, "соотношение законодательных и доктринальных источников права в нашу эпоху, по сравнению со старым правом, может показаться иным, но современное право по-прежнему является правом юристов, как этого требует традиция"2.

Нормативный договор, т. е. договор, содержащий нормы права, применяется в качестве источника права главным образом в трех сферах. Это прежде всего международное публичное право, где договоры между государствами всегда являются нормативными. Международный договор, порождающий правовые отношения внутри страны, выступает либо как непосредственный источник внутригосударственного права, либо как основание для издания участвующими в нем государствами соответствующих законов. Это, далее, конституционное (государственное) право, источники которого включают помимо прочего такие разновидности нормативного договора, как федеративный договор (такой Договор от 31 марта 1992 г. входит составной частью в Конституцию РФ 1993 г.), договор о разграничении полномочий между федерацией и ее субъектами. Договоры такого вида широко распространены в современной российской практике. Третьей сферой является труДО" вое право, к источникам которого относятся коллективные договоры и коллективные соглашения. Советская доктрина признавала в качестве источника права коллективный договор, заключаемый на основе закона между местным комитетом профсоюза и администрацией предприятия или учрежде" ния. В современной России, как и во многих зарубежных стра нах, в качестве источника права признаются, кроме того, коллективные соглашения, заключаемые между профсоюзам наемных работников и предпринимателями, а также предста

1 См.: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 190—191-

2 Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 104, 107.

lBa 3. Источники права

гелями государства в масштабах экономической отрасли или -иона.

Специфические разновидности нормативного договора аОлучили распространение в сфере частного права ряда стран Запада. Это, в частности, общие условия бизнеса, вводимые коммерческими организациями; нормы о мировом соглашении л третейском суде, принимаемые торговыми палатами и другими институтами; определения коммерческих терминов, да-ваемые совместно авиационными и судоходными компаниями йЛи банками, и т. д. Рядом профессиональных ассоциаций принимаются кодексы поведения или кодексы профессиональной этики. Не имея санкции государства, они обладают тем не менее обязательной силой. В частности, кодексы профессиональной этики действуют в рамках ассоциаций судей Англии и США. При этом первый из них регулирует отдельные аспекты поведения судьи в уголовном процессе. По мнению Р. Давида, вопрос о возможности признания их источниками права есть лишь вопрос терминологии1.

Принципы права являются источником права во многих правовых системах. Вместе с тем сегодня отсутствует единая концепция принципов права как источника права. Неодинакова также их роль в правовой системе. В качестве принципов права в истории права, а также в рамках правовых семей выступают божественная воля, разум, справедливость, неотчуждаемые права человека как высшая ценность и т. д. С точки зрения существующих здесь различий можно выделить, по крайней мере, три основных подхода к данной проблеме: традиционный, романо-германский и англосаксонский.

Традиционный подход отличают две особенности. С одной стороны, здесь еще нет понятия "принципы права", хотя существует комплекс основополагающих идей, которые фактически ими являются. Это прежде всего идеи о вечности, неизменности и универсальности норм традиционного права. С Другой стороны, отражая начальный процесс формирования пРава, эти идеи с развитием общества нередко нуждаются в корректировке. Поэтому развитие систем традиционного пра-Ва (прежде всего индусского и мусульманского) состояло в Разработке способов отступления от этих основ при формальном сохранении их незыблемости. Появление различных тече-аИй и школ в индусском и мусульманском праве обусловлено

.: David R. Sources of Law// International Encyclopedia of Comparative - Vol. II. Chapter 3. Tubingen; Mohr., 1984. P. 145.

278 Раздел V. Позитивное право: система и категоп

прежде всего различиями в степени допустимости и "техцй ке" такого отступления. Сегодня в ряде развивающихся стра мусульманского Востока (Египет, Йемен, Иран и т. д.) шариа либо его принципы считаются основным источником законе дательства. Вместе с тем в разных странах это толкуется неодинаково — от закрепления приоритета норм шариата перед нормами законодательства до признания лишь желательности их включения в систему позитивного права и т. д.

В странах романо-германского права принципы права обычно считаются источником права. Однако признание их в этом качестве предполагает ряд необходимых условий. Это, в частности, правопонимание, исходящее из дуализма позитивного и над- или допозитивного права, признание пробельности позитивного права и решение дел при пробелах на основе аналогии права. Именно такую ситуацию предполагают гражданские кодексы стран указанной правовой семьи, признающие принципы права в качестве источника права.

Вместе с тем здесь наблюдается тенденция расширения сферы применения принципов права. Она объясняется тем, что во Франции, например, общие принципы права рассматриваются сегодня как некое высшее право, своеобразный аналог естественного права. Поэтому они применяются не только при пробелах в праве, но и при осуществлении конституционного контроля, на их основе возможно также дополнение и реформирование законодательства. Аналогичный подход существует в ФРГ, где надпозитивная справедливость является основой для решения дела не только при пробелах, но и в случаях, когда буквальное толкование норм закона приводит к неприемлемому решению, например идет вразрез с намерениями законодателя1.

Своеобразную роль принципы права играли в советской правовой системе. В силу господства в ней узконормативного понимания права они не считались источником права, хотя признавалась их важная роль в раскрытии природы права, его идейных основ и т. д. Общие начала (т. е. принципы права) и смысл законодательства здесь также признавались в качестве основы решения дел при аналогии права. Однако в уело-виях отождествления права и закона такие законодательные формулы приобретали принципиально иной смысл, чем в ДрУ гих романо-германских странах. Ведь и общие начала, и смыс законодательства следовало искать в самом законодательств

См.: David R. Sources of Law. P. 140—141.

3- Источники права

е в абстрактной "общей идее". Вместе с тем косвенно со-етская правовая доктрина признавала, что указанные принципы выходят за рамки нормативного "пласта" права, разделяя их на принципы собственно права и правовые принципы (принципы правосознания, принципы общества, закрепленные g правовой форме, и т. д.)1.

Английскому праву в силу его специфики неизвестно понятие общих принципов права. Изначально в случае пробелов дела решались здесь на основе разума. Позднее английские суды выработали понятие естественной справедливости, которое стало применяться вместо этого принципа. В английском праве справедливость как правовая категория имеет двоякое значение. Так, в судах канцлера справедливость (equity) служила средством корректировки решений судов общего права при их обжаловании, а принципы естественной справедливости (principies of nature justice) — основой для решения дела в случае пробелов. В английских колониальных судах принципы "естественного правосудия, справедливости и доброй совести" являлись критерием применения местного права, а на деле — средством внедрения английского права в колониальные правовые системы.

Развитие интеграционных процессов в современном мире обусловило признание в качестве источника права также принципов, сформировавшихся в международной сфере. Речь идет о принципах двоякого рода. Одни из них имеют глобальное значение и действуют в области международного публичного права. Так, Международный суд ООН, согласно своему Уставу (ст. 38), наряду с другими источниками применяет при рассмотрении дел "общие принципы права, признаваемые цивилизованными нациями". Согласно Конституции РФ 1993 г., одним из источников российского права являются общепризнанные принципы и нормы международного права (и. 4 ст. 15).

Исследование генезиса этого понятия обнаруживает разное его толкование в западноевропейской и советской правовой литературе. Так, на Западе под ним понимают главным образом принципы национальных правовых систем, воспринятые международным правом. В то же время в Советском Союзе оно трактовалось как принципы, общие для буржуазного и социалистического международного права и в силу этого составившие основу для мирного сосуществования

м-, например: Марксистско-ленинская общая теория государства и пра-Sa // Социалистическое право. М., 1973. С. 43.

280 Раздел V. Позитивное право: система и категор

противостоящих социальных систем. В российской правовг литературе вопрос о содержании этого понятия остается дцс куссионным.

Другая группа принципов признается источником права в рамках межгосударственных образований. Это, например, при. меняемые Европейским судом "общие принципы, характер, ные для права государств-членов", т. е. государств, входящих в Европейский Союз. В соответствии с этими принципами в случаях недоговорной ответственности Сообщество возмещает убытки, причиненные его институтами или служащими при осуществлении ими своих обязанностей (ст. 215 (2) Договора о создании ЕЭС). По мнению Суда, источниками формирования этих принципов являются конституционные традиции государств-членов, Европейская конвенция прав человека и другие международно-правовые акты.

Глава 4. Основные правовые системы прошлого и современности

§ 1. Понятие и классификация правовых систем

Право есть многоуровневое системное образование. Поэтому при его изучении понятие "система" употребляется неоднократно и в разных значениях (система права, система законодательства, система источников права и т. д.). Понятие "правовая система" занимает в этом ряду особое место. В отличие от предшествующих понятий, обращенных "внутрь" структуры права, понятие "правовая система" обращено прежде всего "вовне", за ее пределы. В рамках общей теории права правовую систему рассматривают как одну из подсистем общества наряду с экономической, политической, религиозной и т. д. Такой угол зрения обусловливает изучение ее в "связке" и взаимодействии с "внешней" средой (т. е. с социальными факторами, определяющими ее развитие и функционирование).

Кроме того, правовая система является одновременно категорией сравнительного правоведения, где сравнение как основной метод исследования предполагает взгляд на иные, "внешние" по отношению к данной правовые системы либо их элементы.

Среди правовых категорий, характеризующих право как системное явление, категория "правовая система" отражает наиболее высокий уровень абстракции.

В отличие от "внутриправовых" системных образований, состоящих из однородных элементов (правовых норм, источников права и т. д.), правовая система включает в себя разнородные элементы. Это, в частности: 1) доктринально-философ-ский, или идеологический (правопонимание, понятия и кате-г°рии права и т. д.); 2) нормативный, т. е. совокупность действующих в обществе правовых норм; 3) институционный, т. е. юридические учреждения — правотворческие и правоприменительные, и 4) социологический, т. е. правоотношения, применение права, юридическая практика.

При взаимодействии правовой системы с "внешней сре-

Дой" одни ее элементы выполняют динамическую функцию,

другие — статическую функцию. Первые из них включают

правотворчество, применение права, правоотношения и т. д.,

торые — доктрину, институты и нормы права, структури-

282 Раздел V. Позитивное право: система и категор

рованные как по "горизонтали" (система права), так и по "вео тикали" (система источников права).

Сочетание динамических и статических элементов в туре правовой системы позволяет объяснить механизм ее имодействия с "внешней" средой, осуществляемого рсДе всего путем обмена информацией. Так, общество (его классы социальные группы) "сигналит" о своих потребностях, требующих правового закрепления. Отражая эти потребности, правовая система "выдает" соответствующие правовые предписания. При этом каналом воздействия на нее является общественное правосознание, которое — через правотворчество — материализуется в нормах права. Последние, в свою очередь через правоотношения, применение, соблюдение права и т.д. воплощаются в социальных отношениях. Изменяющиеся со временем социальные отношения вновь требуют корректировки права — и процесс возобновляется. В итоге возникает своеобразный "круговорот" в области права, в рамках которого происходит постоянное превращение социального в правовое, а правового — в социальное1.

В свете сказанного правовую систему можно определить как научную категорию, дающую многомерное отражение правовой действительности конкретного государства на ее идеологическом, нормативном, институциональном и социологическом уровнях. Такое наиболее широкое понимание правовой системы является сегодня преобладающим в юридической литературе2.

Многоаспектность правовой системы, а также различия в методологии ее исследования обусловливают разнообразие классификаций правовой системы3.

Наиболее обстоятельным здесь представляется подход А. X. Саидова, который предполагает глобальную типологию

1 В свое время профессор С. С. Алексеев определил данный процесс с помощью понятия "механизм правового регулирования". См.: Алексеев С. С Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М-. 1966.

2 Вместе с тем существуют и другие ее истолкования. Так, рассмотренную с позиций семиотики (науки о знаковых системах) правовую систему отождествляют с одной из знаковых систем (вербальных и невербальных), служащих обмену информацией в обществе. Ее рамки при этом существенно расширяются за счет включения в нее таких невербальны элементов знаковых систем, как форма полисмена, дорожные знаки» судебный ритуал и т. д. См.: Friedman L. E. The Legal System. N. Y., 19 Kevelson R. The Law as a System of Signs. N. Y.; L 1988.

3 Обзор литературы по этому вопросу см.: Саидов А. X. Введение в основ ные правовые системы современности. Ташкент, 1988.

fiaBa 4 Основные правовые системы прошлого и современности 283

правовых систем, основанную на социально-экономических кри-териях, и внутритиповую их классификацию, построенную на юридических критериях. В философском плане правовая типология рассматривается им как единство общего (исторически тип права), особенного (правовые семьи) и единичного (конкретные национальные правовые системы, которых напитывается около двухсот)1. По мнению А. X. Саидова, право-вая карта мира включает семьи общего права, романо-герман-ского права, скандинавского права, латиноамериканского права, социалистического права, а также права развивающихся стран2.

В зарубежной литературе по данной проблеме преобладают две основные позиции. Одна из них, концепция "правового стиля" немецкого ученого К. Цвайгерта, складывается из таких факторов, как происхождение и эволюция правовой системы; своеобразие юридического мышления; специфические правовые институты; природа источников права и способы их толкования; идеологические факторы. На этой основе К. Цвай-герт выделяет следующие правовые круги: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индусское право.

Отечественные авторы чаще всего следуют классификации видного французского ученого Р. Давида. В ее основе лежат два взаимосвязанных критерия — "идеологический", включающий фактор религии, философии, социально-экономического строя, и юридико-технический. Исходя из них, Р. Давид выделяет семьи романо-германского, англосаксонского права, а также "другие виды общественного строя и права", включающие право афро-азиатских развивающихся стран и стран Дальнего Востока. Думается, указанная классификация, а также ее истолкование отечественными авторами нуждаются сегодня в некотором уточнении. Так, если в момент выхода в Русском переводе работы Р. Давида3 социалистическое право Действовало в значительной части мира, то с распадом СССР и "социалистического содружества" оно практически перестало существовать.

Понятие правовой семьи введено в научный оборот известным француз-сКим компаративистом Р. Давидом. Это следует понимать как совокупность Правовых систем, обладающих общностью основных параметров: доктрины, структуры, источников права, юридической техники и т. д.

См.: Саидов А. X. Введение в основные правовые системы современнос-?и- Ташкент, 1988; Саидов А. X. Введение в сравнительное правоведение, f-. 1988.

См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967.

Раздел V. Позитивное право: система и категопм

В тех немногих странах, где сохранились социалисту ские лозунги, как, например, в Китае, рыночные реформ приводят к столь глубокой трансформации "социалистическо го права", что прежнее название едва ли отражает его при, роду. Это скорее право, переходное к иному социальному строю, где в ряду форм собственности достойное место занимает частная собственность. Поэтому вряд ли правомерно сегодня рассматривать социалистическое право как одну из основных правовых систем современности1.

Нельзя также ставить обычное, индусское и мусульманское право в один ряд с правом современных развитых стран, т. е. рассматривать их как типологически однородные явления2. Во-первых, потому что это право иной исторической эпохи (т. е., по существу, иного исторического типа). А, во-вторых, по той причине, что нигде в современном мире обычное, индусское либо мусульманское право не является правом национальным. В тех регионах, где сохранилось их действие (страны Тропической Африки, Ближнего и Среднего Востока, Южной и Юго-Восточной Азии), они выступают лишь как подсистемы национального права. А "несущей конструкцией" национальных правовых систем здесь является право европейского типа. Это последнее и выступает в качестве национального, хотя последний термин здесь, как правило, следует брать в кавычки. Разнотипная структура указанных правовых систем позволяет проводить их классификацию на основе критериев как европейского, так и традиционного права.

Что касается глобальной типологии правовых систем, то, как представляется, она включает правовые системы европейского типа (буржуазные и постбуржуазные), правовые системы традиционного (т. е. добуржуазного) типа (обычное, индусское и мусульманское право), а также правовые системы афроазиатских развивающихся стран, сочетающие черты первых двух типов правовых систем.