Глава 1. история права сша

359. Исторические сведения: принцип дела Кальвина. Первые ан­глийские поселения на'территории современных США возникли в XVII веке: независимые колонии были созданы англичанами в Виргинии (1607 г.), в Плимуте (1620 г.), в Массачусетсе (1630 г.) и Мэриленде (1632 г.); колония Нью-Йорк, основанная голландцами, стала английс­кой только в 1664 году; колония Пенсильвания, ранее принадлежавшая шведам, — в 1681 году. 13 колоний были основаны в 1722 году.

' См. David R. Droit commun ct common law//Studi in memoria di T. As-carelli. 1968.1. P. 345—363.

Какому праву подчинялись эти английские колонии?' Ответ, дан­ный на этот вопрос в Лондоне в связи с делом Кальвина в 1608 году, сводился к следующему: подлежит применению общее право Англии;

обосновываясь на территориях, не освоенных цивилизованными на­циями, английские подданные приносят с собой и общее право. Ан­глийские колонии в Америке попадают под это правило. Следова­тельно, в принципе, подлежат применению общее право и вместе с ним английские законы, изданные до колонизации Америки и вно­сившие дополнения или изменения в общее право. Датой начала при­менения общего права во всех американских колониях считается, со­гласно Кенту, 1607 год, т.е. дата образования первой колонии. Это положение, хотя и весьма спорное (так как до 1776 г. не существова­ло никаких связей между различными колониями), как будто получи­ло всеобщее признание.

Принцип дела Кальвина, однако, содержит одно ограничение: об­щее право Англии применяется в колониях только «в той мере, в ка­кой его нормы соответствуют условиям колоний».

360. Американское право в XVII веке. Если мы перенесемся в Аме­рику XVII века, то увидим, что преобладало именно это ограничение, а не сам принцип дела Кальвина. Нормы английского общего права со­вершенно не соответствовали условиям жизни американских колоний.

Тесно связанное с архаической процедурой, требовавшей опыт­ных практиков, общее право было неприменимо на территориях, где практически не было, несмотря на пестроту населения, никаких юристов и где вовсе не заботились о том, чтобы их пригласить или готовить. Кроме того, важнейшие нормы общего права были вырабо­таны феодальным обществом и для феодального общества, то есть для общества такого типа, от которого американские колонии были далеки. Проблемы, которые вставали перед колонистами, были со­вершенно новыми проблемами, разрешить которые общее право не могло. Кроме того, общее право вовсе не нравилось колонистам: в большинстве случаев они вынуждены были эмигрировать из-за пре­следования и отнюдь не видели, подобно английским юристам, в об­щем праве бастиона свободы личности. Вследствие всего этого в Америке не знали общего права; по выражению Паунда, «незнание — основной фактор формирования американского права».

Что же фактически применялось в Америке? Если оставить в сто­роне отдельные распоряжения местных властей, то можно сказать, что практически действовало довольно примитивное право, создан­ное в некоторых колониях на основе Библии. Повсюду была широко распространена свобода судейского усмотрения. Как реакция на про­извол судей в различных колониях предпринимались попытки коди-

' См. Pound R. The Formative era of American Law. 1938; Wengler W. Die Anpassung des englischen Rechts durch die Judikatur in den Vereinigten Staa-ten. Festschrift fur Ernst Rabel. T. I. 1954. S. 39—65.

фицировать право, но примитивные кодексы, составленные в период с 1634 (в Массачусетсе) по 1682 год (в Пенсильвании), ничего обще­го не имели с современной техникой кодификации. Основной инте­рес представляет не содержание, а сам дух и цель этой кодификации. Американские колонисты XVII века благожелательно относились к писаному праву, в отличие от англичан, которые в тот же период ви­дят в законе опасность произвола и угрозу своим свободам. Таким об­разом, с самого начала мы видим расхождение точек зрения англича­нина и американца и ориентацию американцев на формулы, которые не в фаворе у английских юристов.

361. XVIII век. Положение меняется в XVIII веке с улучшением условий жизни колонистов, с изменением их экономики и взглядов. В колониях ощущается потребность в более развитом праве. На об­щее право начинают смотреть по-иному: во-первых, потому, что оно может быть использовано для защиты от королевского абсолютизма, и, во-вторых, потому, что в нем видят связующее звено между всем, что есть английского в Америке, против угроз, идущих от французс­ких колоний — Луизианы и Канады. Вместе с тем масштабы приме­нения общего права по-прежнему оставались объектом сомнений и споров, юристов по-прежнему не хватало, и судья с юридическим об­разованием был редкостью. Возникает течение в пользу более широ­кого применения общего права; американские суды выражают свое намерение применять различные английские законы (например, 1677 г. о мошенничестве); в Филадельфии в 1771—1772 годах были изданы комментарии Блэкстона.

362. Независимость Америки. Независимость, провозглашенная в 1776-м и окончательно установленная в 1783 году, создала для быв­ших английских колоний, ставших Соединенными Штатами Амери­ки, совершенно новые условия. Французская угроза, несколько уменьшившаяся в результате аннексии Канады Англией в 1763 году, полностью исчезла с приобретением Соединенными Штатами Аме­рики Луизианы в 1803 году. Франция стала для США другом и союз­ником, а все враждебные настроения были обращены против Англии. После завоевания политической независимости возникла и стала по­пулярной идея самостоятельного американского права. Республикан­ские идеалы и идеи национального права обусловили благоприятное отношение к кодификации. Казалось нормальным, что Декларация прав и Конституция США (провозглашенная 17 сентября 1787 г.) бу­дут дополнены кодексами. Территория Нового Орлеана, выделенная из бывшей Луизианы, могла явиться примером в этом отношении, так как после вступления в Союз в Новом Орлеане были приняты кодек­сы французского типа, в том числе и Гражданский кодекс (1808 г.). В 1811 году Бентам предложил свои услуги президенту Мэдисону для составления кодекса США'.

' См. Bentham J. Works. 1843. Vol. IV. P. 459—460. 271

До середины XIX века можно было сомневаться относительно ис­хода борьбы, которая велась в Америке между сторонниками общего права и приверженцами кодификации. В Массачусетсе в 1836 году законодательная комиссия потребовала составления кодекса; Кон­ституция штата Нью-Йорк 1846 года предусматривала составление систематизированного кодекса, включающего все право штата. Еще в 1856 году историк английского права Генри Мэн предсказывал ус­пех роман о-германской правовой системы в США. Многие обстоя­тельства, казалось, говорили в пользу этого; ряд штатов после провоз­глашения независимости запретил ссылаться на английские судебные решения, вынесенные после 1776 года; к Союзу было присоединено много территорий, где действовало, во всяком случае теоретически, французское или испанское право и не существовало никаких тради­ций общего права. Кроме того, Америку населяли толпы новых им­мигрантов, приехавших из стран, где общее право не было известно, и в которых, как, например, в Ирландии, не любили все английское. Труды Потье и Дома были переведены и изданы в США; возникло мощное движение, требующее кодификации американского права, связанное в Нью-Йорке с именем Дэвида Дедлея Фильда. Этому дея­телю удалось добиться принятия в ряде штатов уголовных, уголовно-процессуальных и гражданско-процессуальных кодексов.

363. Триумф общего права. Однако Соединенным Штатам Аме­рики суждено было остаться в системе общего права, за исключением территории Нового Орлеана, ставшего в 1812 году штатом Луизиана. Другие территории, присоединившиеся к Союзу, могли теоретически подчиняться французским, испанским или мексиканским законам. Од­нако фактически эти законы там были неизвестны, и поэтому в Техасе (с 1840 г.) и в Калифорнии (с 1850 г.), в принципе, было адаптировано общее право Англии, а прежние традиции были сохранены только для нескольких институтов (брачный режим, земельный режим). Повсюду утвердились концепции, которые ранее применялись в бывших ан­глийских колониях, а они были тесно связаны с общим правом.

Причины триумфа общего права не требуют особого объяснения. Прежде всего это триумф традиции. Английский язык и английское происхождение населения страны сохранили США в семье общего права. Этому способствовали труды некоторых юристов, среди кото­рых прежде всего следует назвать Кента с его комментариями (1826—1830 гг.), и Стори. Вспомним также и о влиянии некоторых школ права, которые, правда, получили настоящее распространение только после Гражданской войны (1861—1865 гг.), но которые сразу после завоевания независимости способствовали формированию юристов благодаря системе обучения, основанной на общем праве.

Общее право безоговорочно победило в США. Законы большин­ства штатов прямо оговорили, что общее право по состоянию на оп­ределенную дату является действующим правом. В других штатах обошлись без такого уточнения.

Конфликт между романо-германской правовой системой и об­щим правом, который возник в стране после завоевания независи­мости и продолжался более полувека, не был бесплодным. Он значи­тельно способствовал тому, что общее право США приобрело специфический, отличающийся от общего права Англии характер. США остались страной общего права в том смысле, что там в общем сохраняются концепции, способ мышления и теория источников анг­лийского права. Однако в системе общего права право США занима­ет особое место; оно имеет черты, придающие ему оригинальность и часто сближающие его с романо-германской правовой системой, притягательную силу которой право США испытало в определенный период своей истории.

364. Причины отличия. Триумф общего права в США пришел трудным путем и не был полным. Многие нормы общего права никог­да не применялись в США, так как они были неприемлемы в услови­ях Америки. Часть норм английского права не действовали в США в силу того, что они созданы не судами; раз и навсегда было установле­но, что законы, принятые парламентом, будут применяться вне Анг­лии только по специальному решению парламента.

Наиболее важно отметить, что в Америке было воспринято ан­глийское право, которое действовало в Англии в ту эпоху, когда Анг­лия господствовала над Америкой, то есть до 1776 года. Вопрос о применении в Америке более поздних норм никогда даже не вставал. Изменения, происшедшие в английском праве после 1776 года, не обязательно отражались в праве США. С момента возникновения американского суверенитета развитие английского и американского права шло, в принципе, независимо. Чтобы убедиться в этом, доста­точно проследить эволюцию английского права после 1776 года и развитие американского общества после той же даты. Англия и со­временное английское право глубоко отличаются во многих аспектах от Англии и английского права XVIII века. Америка тоже не оста­лась неизменной. Даже с чисто географической точки зрения нет тождества между 13 колониями, провозгласившими свою независи­мость, и современными США. Страна, насчитывающая 220 миллио­нов человек, с мощной индустриализацией, самая богатая держава мира, не имеет ничего общего с прибрежной территорией, где насчи­тывалось менее 3 миллионов жителей, завоевавших свою независи­мость 200 лет назад. Образ жизни, способ мышления, экономические условия ставят совсем другие проблемы, чем это было в колониаль­ную эпоху и в европейской среде, к которой принадлежит Англия. Право США не может быть английским^равом, оно отделено от ан­глийского права всем тем, что отделяет образ жизни и цивилизацию Америки от образа жизни и цивилизации Англии.

365. Английское влияние. Вместе с тем Англия долгое время яв­лялась моделью для американских юристов. Развитие, достигнутое Англией в экономическом и культурном отношении, и отставание

18—2917

американских университетов и доктрины заставляли судей США строго руководствоваться этим образцом, согласовывать развитие американского права с развитием права английского, хотя это и не было обязательным. Поэтому можно наблюдать некоторый паралле­лизм в развитии английского и американского права. С некоторых точек зрения можно даже утверждать, что по мере того, как условия жизни в США сближались с условиями жизни в Европе, американс­кое право стало более близким к английскому праву, чем в колони­альную эпоху.

Структурные реформы, осуществленные в английском праве в те­чение XIX века, нашли в общем виде отражение и в США. В различ­ных штатах, как и в Англии, отбросили старинные формы исков и приняли значительно менее формальную процедуру, которая позво­лила юристам уделить больше внимания материальному праву, а не отправлению правосудия. Соотношение между общим правом и пра­вом справедливости также было пересмотрено, в результате чего в большинстве штатов был ликвидирован дуализм юрисдикции общего права и права справедливости. Наконец, в различных штатах выяви­лась тенденция в пользу определенной рационализации. Как и в Анг­лии, здесь старались очистить право от архаичных решений и норм, пытались сделать право более доступным, систематизируя нормы права по отраслям путем их консолидации.

Развитие, начавшееся в XIX веке, продолжалось и вXX веке. С другой стороны, вXX веке в США, как и в Англии, появилась новая тенденция. Право перестали рассматривать только как средство раз­решения споров, все более и более оно стало представлять в глазах граждан и самих юристов орудие, способное создать общество нового типа и именно для этого предназначенное. Развивается как в обще­федеральном масштабе, так и в каждом штате ранее неизвестная «ад­министративная власть» наряду с тремя традиционными властями — законодательной, исполнительной и судебной.

Общие черты развития английского и американского права гово­рят, таким образом, об их сходстве, которое не вызывает сомнений.

366. Оригинальность американского права. Обе системы права, однако, никогда полностью не совпадали'. Различие между английским и американским правом первоначально объяснялось невозможностью применять в Америке английское право. В настоящее время различие или даже противоположность этих систем вызывается, если абстраги­роваться от национального суверенитета, целым комплексом довольно сложных факторов, которые в различных планах делают США и аме­риканцев государством и нацией, глубоко отличающимися от Англии

' См. Pound R. The Deviation of American Law from Englich Law//Law Quarterly Review. 1951. № 67. P. 46—66; Kahn-Freund A. English Law and American Law. Some comparative Reflections//Essays in Jurisprudence in ho­nor ofR. Pound. 1962. P. 362—409.

и англичан. Англия — это европейский остров; США — континен­тальный массив, не зависящий от своих непосредственных соседей. Англия — страна традиций; США, гордые своими предками, сбросив­шими иго колониализма и тем самым создавшими новую родину для иммигрантов многих рас, отвергают слишком древние традиции. Анг­лия — монархия, ее политический режим — парламентарного типа;

США — республика, имеющая президентский режим. Англия всегда была очень централизованной в вопросах отправления правосудия;

США — государство федеральное, в котором необходимо примирять общенациональные интересы и партикулярные интересы штатов. Есть серьезные различия и в экономической структуре обеих стран. Их на­селение, различное по количеству, различно и по своему этническому составу, по вероисповеданию, образу жизни и настроениям. Американ­ский образ жизни не является идеалом для англичан; система образо­вания в США иная, чем в Англии; даже язык американцев имеет тен­денцию отделиться от английского языка.

Поскольку страна столь отлична от Англии, то, разумеется, про­блемы в ней возникают и решаются иначе, чем в Англии. Американ­ское право развивалось под воздействием иных факторов и потому глубоко отличается от права английского. Но дело не ограничивается различием норм права. Различие идет дальше, оно охватывает поня­тийный фонд и структуру права. Американские юристы профессио­нально организованы не так, как английские юристы; американское отношение к праву отличается от английского; даже теория источни­ков права неодинакова в США и в Англии, равно как и практика.

Разумеется, нельзя преувеличивать все эти расхождения. При всем том обе правовые системы имеют общую основу, и это очень су­щественно и, во всяком случае, достаточно для того, чтобы американ­цы сами без всяких колебаний считали себя членами семьи общего права. Но стоящая за этим чувством реальность говорит о диверсифи­кации двух правовых систем. Если американскому юристу с высшим образованием не так уж сложно понять английское право, то англий­скому юристу не очень легко разобраться в американском праве; для изучения этого права ему потребуется определенная подготовка.