Международно – правовой обычай

Характеристика этого источника международного права дана в ст. 38 Статута Международного Суда ООН: международный обычай— «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы».

Обычай приобретает юридическое значение в результате однородных или идентичных действий государств и определенным образом выраженного ими намерения придать таким действиям нормативный характер. Длительная повторяемость, т. е. устойчивая практика, — это традиционное основание признания обычая как источника права (таково, например, становление обычая в отношении исторических заливов государств). Однако возможно рождение обычая в качестве источника права в короткий промежуток времени (так случилось с почти мгновенным признанием государствами свободы использования космического пространства, позднее получившей договорное закрепление).

Основными признаками обычая являются практика и opinio juris^[1]. Практика включает несколько элементов. Она должна быть, во-первых, продолжительной: необходимо время, чтобы формирующееся правило было признано сообществом в качестве нормы, во-вторых, единообразной и постоянной, противоречивость и прерывистость практики не способствует возникновению обычной нормы, в-третьих, всеобщей, т. е. свидетельствующей, что определенное правило применяется убедительным большинством государств. Вместе с тем, как подчеркнул Международный Суд ООН в одном из своих решений, обычная общепризнанная норма не действует в отношении государства, которое всегда возражало против ее применения.

Названные элементы образуют еще не обычай, а только обыкновение — правило, которому государства могут следовать длительное время, но которому не придается юридического значения. Достаточно много обыкновений в дипломатической практике, в морском судоходстве.

Для формирования же обычной нормы международного права необходим второй, субъективный признак — opinio juris, т. е. признание правила в качестве юридически обязательного. На первый взгляд трудно установить, признает или нет конкретное государство юридическую обязательность определенного правила. В действительности же ряд действий государств выражает не только занимаемую позицию, но и мотивы юридического характера, субъективное отношение к той или иной норме, например выступления в обоснование своих претензий, протесты против поведения других государств, показания в международных судебных и иных органах, выступления по проектам договоров, голосование по ним, выступления на международных конференциях, ссылки на резолюции Генеральной Ассамблеи ООН и других органов, принятие внутреннего закона, даже воздержание от протестов против поведения других государств.

Так, в заявлении от 10 июля 2004 г. в связи с постановлением ЕСПЧ Государственная Дума РФ сослалась в качестве аргументации своей позиции на одно из положений резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 12 декабря 2001 г., в которую включен проект статей об ответственности государств, разработанный КМП. Другой пример. Конституционный Суд РФ в определении от 19 ноября 2009 г. по вопросу о возможности назначения наказания в виде смертной казни признал, что, несмотря на то что Россия пока не является участником Протокола № 6 к Европейской конвенции по правам человека, в России с учетом международно-правовой тенденции и взятых обязательств сложился конституционно-правовой режим, направленный на отмену смертной казни. Данные примеры можно толковать как выражение opinio juris и признание международно-правовых обязательств обычным путем.

Рассмотрим отличия договора от обычая. Чтобы лучше понять суть и особенность обычая как источника международного права, необходимо представлять его отличие от договора. Прежде всего договор включает в себя совокупность тематически однородных норм, обычай в каждом конкретном случае — это одна норма, вследствие чего понятия обычая как правовой нормы и обычая как источника права переплетаются. Далее, договорный процесс есть согласование воль и позиций сторон во время переговоров, взаимные уступки, определение конкретного содержания норм, тогда как обычная норма приобретает юридическую значимость в результате однородных аналогичных действий, практики, «молчаливого» признания. Наконец, договор — это документ либо комплекс документов, явно выраженное соглашение. Обычай же не фиксированное, не формализованное правило.

Очевидно, что установление факта существования обычной нормы международного права является весьма сложной задачей, поскольку связано с анализом практики государств, определением наличия всех элементов. Большую роль здесь играют решения международных судебных учреждений, прежде всего Международного Суда ООН, материалы КМП, доктрина международного права как вспомогательные средства установления существования обычных норм.

Несмотря на существенные различия договора и обычая, очевидные преимущества в форме выражения и в использовании договорных норм и некую «призрачность» обычных, оба источника международного права юридически равнозначны. Международное право не дает оснований для предположения о различной юридической силе обычая и договора в пользу договора. Договор и обычай в равной мере обязательны для тех государств (субъектов вообще), на которые они распространяются.

О равной юридической силе свидетельствует и взаимодействие договора и обычая. Можно отметить триформывзаимодействия.

Первая форма — договорные нормы заменяют обычные в процессе кодификации международного права и принятия кодифицирующих конвенций (например, Венская конвенция о праве международных договоров, Венская конвенция о дипломатических сношениях). Поскольку при переходе от обычая к договору новый источник заменяет прежний только для участвующих в договоре государств, типичны ситуации, когда по одному и тому же вопросу применяются одновременно оба источника — и международный договор, и международный обычай, но каждый применительно к «своей» группе государств. Например, правила, регламентирующие дипломатические иммунитеты, проистекают из Венской конвенции о дипломатических сношениях для участвующих в ней государств и из многовекового обычая для государств, не участвующих по каким-либо причинам в Конвенции.

Вторая форма — обычная норма может заменять договорную. Так, ст. 64 Венской конвенции о праве международных договоров предусматривает: если возникает новая императивная норма общего международного права (jus cogens), то любой существующий договор, противоречащий ей, становится недействительным и прекращается.

Третья форма — взаимное дополнение договора и обычая, когда обычные нормы расширяют сферу действия договорных. Во многих договорах формулируется положение о сохранении и дальнейшем применении обычаев по вопросам, не решенным в договорах. Так, в преамбуле Венской конвенции о дипломатических сношениях подтверждается, что «нормы международного обычного права будут продолжать регулировать вопросы, прямо не предусмотренные положениями настоящей Конвенции». Это так называемое предметное дополнение.

Возможна и иная ситуация: когда государства, не становясь формально участниками договора, признают его нормы обязательными в своей практике. Договор, таким образом, становится обязательным для них «обычным» путем, т. е. действует в форме обычая («субъектное» дополнение).

19. Акты международных организаций– акты, принимаемые органами международных межправительственных организаций. Распространенное наименование – резолюция, декларация, план, программа. Это акты, принимаемые в рамках созываемых международных конференций. Такие конференции могут создаваться:

· Для разработки МД (дипломатические конференции) – акт, в котором фиксируется принятие МД. Носит разовый характер, источником МП будет договор.

· Для обсуждения выполнения ранее принятого МД. По результатам принимается заключительный акт.

· Для обсуждения новых проблем, которые ещё не урегулированы нормами МП.

Акты международных конференций – декларация, план, программа, заключительный акт.

1 т.з.: Сторонники признания за данными актами качества источников МП

• те, которые содержат новые нормы МП

• если за принятие этого акта проголосовало большинство присутствующих государств.

Например, Всеобщая Декларация прав человека (акт Генеральной Ассамблеи ООН) 1948 г., Заключительный акт СБСЕ 1975 г.

2 т.з.: В таких актах содержится авторитетное мнение, позиция государств в это время. Содержащиеся в актах положения могут впоследствии стать нормами МП в результате практики государств.

20. Мягкое право

Этот термин придумали западные юристы. Используется этот термин очень активно. Наряду с этим термином применяются и такие: зеленое право, директивное право, программирующее право, несовершенное право, декларативное право, доправо.

Термином мягкое право обозначают два разных правовых явлений:

• Это особый вид норм международного права.

Особые правовые нормы, которые в отличие от других не создают четких прав и обязанностей, а дают лишь общую установку (декларативные нормы, программные нормы и т.д.).

• Неправовые международные нормы.

Положения, содержащиеся в неправовых актах в резолюциях международных организаций в заявлениях совместных коммюнике. Трудность идентификации актов рекомендации заключается в том, что в современном арсенале правовых категорий трудно подобрать адекватную правовую категорию для характеристики этих документов. Их нельзя отнести к нормативно-правовым, потому что они не содержат обязательных предписаний, то есть не содержат норм права, не являются они также и правоприменительными, поскольку рассчитаны на неоднократное применение. Причисление актов рекомендации к мягкому, но все же праву

• Позволяет отделить их по юридической силе от по настоящему нормативно-правовых

• Свидетельствуют о том, что это не какие-то чуждые права явления, а они создаются и реализуются в рамках международно-правовой системы

Например, рекомендации МАГАТЕ.

Нормы мягкого права корреспондируют обязанности или право требование. В случае с мягким правом, ни право, ни обязанность не обеспечивается «правом предъявить счет». Государствам удобно работать с мягким правом. Они полезны. Применяются широко.

ВЫВОД: нормы мягкого права характеризуются гибкостью и способности приспосабливаться как к своеобразию регулируемых отношений, так и к интересам субъектов, вступающим в эти отношения. Преимущество рекомендательных актов мягкого права - возможны в более широкой сфере их распространения, и это обеспечивает универсальных их действий, поскольку они могут использоваться государствами по их свободному усмотрению или выбору. Недостаток один и он существенный – отсутствие юридической силы, но обширная правоприменительная и законодательная деятельность этот недостаток позволяют преодолеть.

По большому счету все нормы содержат модель, но некоторые нормы содержат модели будущих НПА.