Международно-правовой обычай как источник международного частного права

Международно-правовой обычай – это длительно повторяемое в аналогичных условиях правило поведения, которое молчаливо соблюдается и признается субъектами международного частного права.

В соответствии со статьей 38 статута международного суда ООН обычай – это доказательство всеобщей практики, признанное в качестве правовой нормы

Пункт 1 статьи 5 ГК РФ дает нам определение обычаев делового оборота – это сложившаяся и широко применяемая в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, которые не предусмотрены законодательством, независимо от того зафиксированы ли они в каком-либо документе.

Пункт 3 статьи 28 закона о международном коммерческом арбитраже говорит о том, что третейский суд во всех случаях принимает решения соответственно с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применяемых к данной сделке обычаев делового оборота и обычаев международной торговли (международно-правовые обыкновения).

В отличие от международно-правового обычая международно-правовое обыкновение не является источником права и применяется только при условии, что эти обычаи известны сторонам и нашли свое отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой ссылки. На практике обыкновения используются в следующих случаях:

1. Когда это вытекает из договора заключенного сторонами

2. Когда к нему отсылает норма национального законодательства конкретного государства

3. Когда его применение основывается на положениях международного договора, регулирующего взаимоотношения сторон.

Судебный прецедент как источник международного частного права

Судебный прецедент – это вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при разрешении аналогичных дел.

В качестве прецедента используется только мотивировочная часть решения суда, то есть обоснование почему суд пришел к каким-либо выводам.

Известно, что судебный прецедент является основой правовых систем в так называемых государствах общего права (англосаксонских странах – Великобритания, ряд штатов США, ЮАР, Австралия, ряд провинций Канады и другие). Однако эта форма права весьма распространена в ряде государств с континентальной системой права. Например, статья 1 Гражданского Кодекса Швейцарии указывает, что при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил бы если бы был законодателем, следуя при этом традиции и судебной практике. По англоамериканскому праву судебный прецедент может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. Сила прецедента не исчезает с течением времени, если только он не ошибочен или не становится противоречащим текущей действительности.

Существование судебного прецедента в РФ является спорным. С одной стороны, высшие судебные инстанции имеют право давать руководящие указания нижестоящим судам о том как необходимо разрешать те или иные дела. С другой стороны данные разъяснения не носят обязательного характера ни для каких органов за исключением нижестоящих судов.

Коллизионные нормы в международном частном праве

Понятие и структура коллизионной нормы

Коллизионная норма – это отсылочная норма, позволяющая определить право, которое выступает компетентным правопорядком применительно к данным правоотношениям.

Структура коллизионной нормы

Коллизионная норма состоит из 2х частей:

1. Объем (что регулируется)

Объем коллизионной нормы определяет вид правоотношения, в отношении которого она должна использоваться.

2. Привязка (кем регулируется)

Привязка указывает на правовую систему законодательства применимую в данном случае

Пример: гражданская правоспособность иностранного юридического лица (объем) определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо (привязка).

Пример 2: к недвижимости находящейся на территории Франции даже принадлежащей иностранцам (объем) применяется французский закон (привязка).

Виды коллизионных норм

1. По форме коллизионной привязки

a. Двусторонние коллизионные нормы

Двусторонняя привязка – в ней не указывается право конкретного государства подлежащего применению, а формируется общий принцип, используя который можно определить компетентный правопорядок.

b. Односторонние коллизионные нормы

В односторонней коллизионной норме прямо указывается право конкретного государства подлежащее применению. По своей природе односторонняя привязка всегда содержится в норме национального права.

2. По способу регулирования

a. Императивные коллизионные нормы

Содержат категорические предписания, касающиеся выбора права, которые не могут быть изменены по усмотрению сторон. Например, пункт 4 статьи 156 СК РФ определяет, что условия заключения брака лицом без гражданства на территории РФ определяются законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства

b. Диспозитивные коллизионные нормы

Устанавливают общие правила о выборе применимого права и при этом предоставляют сторонам возможность отказаться от него или заменить другим

c. Альтернативные (кумулятивные) коллизионные нормы

Предоставляют несколько правил выбора применимого права, оговаривая при этом определенную последовательность их использования. Например, в части 3 ГК РФ сказано: форма сделки подчиняется праву место её совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной в виду несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права.

3. По степени нормативной конкретизации

a. Генеральные коллизионные нормы

Формируют наиболее общие правила выбора права, предназначенного для преимущественного применения.

b. Субсидиарные коллизионные нормы

Содержат определение одного или нескольких правил выбора применимого права, которые тесно связаны с главным правилом. Субсидиарные коллизионные нормы используются лишь, когда генеральная норма по какой-либо причине не может быть применена или оказывается недостаточной для установления компетентного правопорядка

4. По правовой природе

a. Национальные коллизионные нормы

Создаются в рамках автономного правотворчества конкретного государства.

b. Международно-правовые коллизионные нормы

Содержатся в унифицированных международных договорах.