Ключевые проблемы применения закона № 223-ФЗ.

2.1. Закон № 223-ФЗ не содержит регламентации случаев закупки у единственного поставщика.

Законом № 223-ФЗ предусмотрено право заказчиков осуществлять закупку товаров, работ, услуг путем проведения конкурсов и аукционов, а также иными способами. При этом заказчик вправе закупать любые товары, работы, услуги у единственного поставщика по своему усмотрению. Согласно сведениям Минэкономразвития России, объем закупок у единственного поставщика в 2016 г. увеличился на 3,8% по сравнению с аналогичным периодом 2015 г.

2.2. Закон № 223-ФЗ не содержит закрытого перечня видов, способов закупок и регламентации выбора способа закупок, что приводит к сокрытию реального числа закупок у единственного поставщика.

Количество «иных способов» закупок, проводимых заказчиками увеличилось в 2016 году на 983 способа (например, «закупка на основе долгосрочных договоров», «без проведения торгов», «чрезвычайные закупки», «безальтернативный выбор», «без рассмотрения конкурирующих предложений», «без проведения торгов: выбор предложений из сводного прайс-листа»). Вместе с тем, гражданское законодательство определяет лишь две формы заключения договора на конкурентной основе – конкурс и аукцион.

Отсутствие в Законе № 223-ФЗ требований к способам закупок привело к тому, что заказчиками применяется уже более 4 480 способов определения поставщика, которые, в том числе маскируют закупки у единственного поставщика.

Многообразие способов закупок негативным образом отражается на обеспечение прозрачности закупок и добросовестной конкуренции между участниками закупок.

2.3. Закон № 223-ФЗ не содержит регламентацию процедур закупок, критериев оценки заявок, исчерпывающего перечня требований к участникам закупок и отбора победителя, что приводит к реальному участию в закупке одного участника.

Согласно статистике, размещенной на официальном сайте, среднее число заявок, допущенных на участие в закупке, с момента вступления в силу Закона № 223-ФЗ по настоящее время не превысило одной заявки. Причинами низкой конкуренции на закупочных процедурах, в первую очередь, является отсутствие в Законе № 223-ФЗ:

– требований к описанию предмета договора, позволяющих сформировать любому участнику закупки заявку в соответствии с потребностями заказчика (отсутствие проектной документации, определение объекта закупки самим участником в рамках исполнения договора);

– регламентированного порядка оценки заявок, отбора победителя, что приводит к отбору победителя, предложившего наибольшую цену договора;

– регламентации содержания протокола оценки заявок, что не позволяет определить кто и каким образом начислил баллы.

2.4. Проведение закупок на сайтах операторов электронных площадок, аффилированных с заказчиком.

В Законе № 223-ФЗ и подзаконных актах отсутствуют требования к операторам электронных площадок и механизмы, препятствующие проведению закупок на аффилированных электронных площадках. Зачастую закупки проводятся на площадках, являющихся фирмами-однодневками. Указанное также приводит к тому, что большинство закупок, проводимых на сайтах операторов электронных площадок, признаются несостоявшимися по причине участия в закупке одной организации.

1.1.4. Проблемные вопросы применения законодательства о концессиях

1.1.4.1. Системные проблемы применения законодательства о концессионных соглашениях

В настоящее время реализация социально значимых для общества и государства инфраструктурных проектов во многих случаях осуществляется с использованием механизмов государственно-частного партнерства.

Применение указанного механизма позволяет в случае недостатка бюджетных средств для финансирования инфраструктурных проектов привлекать частные инвестиции для реализации таких проектов.

По данным Центра развития ГЧП, в настоящее время в России в стадии реализации находится около 2000 проектов ГЧП, из них наиболее значимыми являются 150 проектов, объем инвестиций в которые составляет порядка 1,5 трлн. рублей.

Основной объем инвестиций приходится на проекты, реализуемые в транспортной сфере – 584,6 млрд. рублей, сфере коммунально-энергетического хозяйства – 387 млрд. рублей.

Самые дорогостоящие проекты (16 проектов стоимостью 346 млрд. рублей) – это проекты, в рамках которых осуществляется сбор платы с потребителей по тарифам или минимальная доходность проекта гарантируется государством. И только менее капиталоемкие проекты (60 проектов стоимостью 133 млрд. рублей) реализуются за счет прямого сбора платы с потребителей без гарантий и компенсаций со стороны государства.

В большинстве случаев проекты государственно-частного партнерства реализуются в рамках заключения концессионных соглашений. В настоящее время рынок концессионных соглашений насчитывает более 760 проектов, находящихся в стадии реализации.

По данным Минстроя России, по итогам 2016 года было заключено 1477 концессионных соглашений, из них только за 2016 год заключены 580 концессионных соглашений, что превышает в 2 раза показатель предыдущего периода (за 2015 год было заключено 271 концессионное соглашение, за 2014 год - 112 концессионных соглашений).

Объем инвестиций, предусмотренных концессионными соглашениями, заключенными в 2016 году, составляет порядка 67,6 млрд руб. (из них 62,4 млрд руб. средства концессионеров).

Вместе с тем, по состоянию на 1 января 2017 года, общий объем инвестиций (нарастающим итогом), предусмотренных в рамках действующих концессионных соглашений, составил 196,1762 млрд руб. (из них 183,3872 млрд руб. - средства концессионеров).

При этом концессионным законодательством предусматривается как возможность полного финансирования создания, реконструкции, эксплуатации объекта за счет собственных и(или) заемных средств концессионера, так и частичное софинансирование таких проектов концедентом за счет бюджетных средств. Финансовое участие в реализации концессионного соглашения со стороны концедента может быть только частичным, что прямо предусмотрено частью 13 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессиях).

Однако органы власти в некоторых случаях злоупотребляют своим правом на софинансирование проектов, реализуемых в рамках концессионных соглашений, и в обход законодательства о контрактной системе берут на себя обязательства по финансированию таких проектов за счет бюджетных средств в полном объеме, что приводит к неэффективному расходованию бюджетных средств и необоснованному завышению стоимости реализации инфраструктурных проектов.

Например, в январе 2017 г. ФАС России была рассмотрена жалоба ООО «Южноуральская дирекция автодороги» на действия организатора торгов – Государственного комитета Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству (далее – Комитет) при проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения о финансировании, строительстве, реконструкции и эксплуатации автомобильной дороги общего пользования регионального значения Республики Башкортостан «Стерлитамак – Кага – Магнитогорск».

В ходе рассмотрения жалобы было установлено, что в рамках заключения концессионного соглашения Комитетом за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации осуществляется возмещение затрат концессионера на создание (реконструкцию) объекта концессионного соглашения в полном объеме, эксплуатация объекта концессионного соглашения осуществляется также за счет концедента в полном объеме (расходы бюджетных средств Республики в ближайшие 15 лет в объеме около 22 млрд. рублей, тогда как стоимость строительства дороги составляет примерно 11 млрд. рублей).

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что Комитетом были нарушены положения части 13 статьи 3 Закона о концессиях, на основании чего было выдано предписание об аннулировании соответствующего конкурса.

Вместе с тем стоит отметить, что в настоящее время согласно данным Центра развития ГЧП подобный механизм финансирования проектов, реализуемых в рамках концессионных соглашений, за счет бюджетных средств в полном объеме применяется в более чем 40 реализуемых проектах, стоимость которых составляет порядка 270 млрд. рублей.

При этом информацию о проведении таких конкурсов в полном объеме
не представляется возможным получить из открытых источников, размещение информации на которых в рамках заключения концессионных соглашений обязательно в соответствии с Законом о концессиях.

Так, согласно данным сайта torgi.gov.ru в 2016 году количество объявленных торгов, например, на право заключения концессионных соглашений в отношении автомобильных дорог или участков автомобильных дорог, мостов, защитных дорожных сооружений, искусственных дорожных сооружений, производственных объектов, то есть объектов, используемых при капитальном ремонте, ремонте, содержании автомобильных дорог, элементов обустройства автомобильных дорог, объектов, предназначенных для взимания платы (в том числе пункты взимания платы), объектов дорожного сервиса составило 9 конкурсов.

Однако ФАС России известно о проведении в 2016 году не 9, а 12 конкурсов, объем бюджетных расходов в отношении которых составляет 130,49 млрд. рублей.

Достоверно установить, что указанные проекты предусматривают полное бюджетное финансирование без рассмотрения каждого случая в отдельности затруднительно. Вместе с тем, по мнению ФАС России, очевидно, что конкурсные процедуры в отношении данных проектов проводятся в условиях недостаточной прозрачности и информационной открытости вследствие несовершенства концессионного законодательства и его несоблюдения органами власти.

По мнению ФАС России, в случаях заключения концессионных соглашений, при которых концедент в полном объеме оплачивает затраты на строительство и (или) реконструкцию, эксплуатацию объекта концессионного соглашения, должна осуществляться закупка в соответствии с законодательством о контрактной системе.

Заключение концессионных соглашений, предусматривающих выполнение за счет средств бюджета работ по строительству (реконструкции) объектов, находящихся в государственной собственности, в обход законодательства о контрактной системе позволяет в первую очередь проводить конкурсы вместо электронных аукционов.

Так, Законом о концессиях предусмотрено определение исполнителя соглашения путем проведения торгов в форме конкурса, предусматривающего качественные критерии определения победителя, которые зачастую оцениваются субъективно.

Вместе с тем Закон о контрактной системе предполагает проведение электронного аукциона, процедура проведения которого в отличие от конкурса не предусматривает определение победителя торгов на основании субъективных критериев и, по мнению ФАС России, является наиболее прозрачной, обеспечивает предотвращение коррупции и других злоупотреблений со стороны организаторов торгов.

Во-вторых, предъявлять неадминистрируемые требования к участникам конкурсов.

В соответствии с Законом о концессиях организатор торгов вправе устанавливать требования к квалификации, персональным и деловым качествам участников. При этом исчерпывающий перечень таких требований не установлен, что позволяет организаторам торгов устанавливать по своему усмотрению необоснованные, ограничивающие конкуренцию требования к участникам конкурса.

Например, в рамках проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения по созданию объектов фотовидеофиксации нарушений ПДД на территории Астраханской области в конкурсной документации к претендентам на участие в конкурсе предъявлялись требования к наличию у них опыта финансирования проектов по созданию объектов фотовидеофиксации в размере 600 млн. руб.

Указанное требование, по мнению ФАС России, не характеризует квалификацию, профессиональные и деловые качества участников конкурса, не позволяет подтвердить финансовую состоятельность участника и его способность осуществить реализацию концессионного соглашения.

Данная позиция ФАС России был поддержана арбитражным судом в решении от 16.02.2017 по делу № А40-204433/2016.

В-третьих, определять победителя на основании субъективных критериев оценки.

Законодательством о контрактной системе (актом Правительства Российской Федерации) при проведении конкурсных процедур на закупку строительных работ значимость неценовых критериев оценки заявок снижена до 20%.

Вместе с тем Законом о концессиях ограничения значимости неценовых критериев оценки конкурсных предложений участников конкурса не установлены, что создает предпосылки для выбора организатором конкурса «нужного» концессионера на основании качественных неценовых параметров проекта, характеристик квалификации участников, предлагаемых ими способов реализации проектов.

Указанное приводит не только к необъективному выбору победителя конкурса, но и за счет снижения значимости критериев, характеризующих расходы бюджетных средств на реализацию концессионного соглашения, не позволяет снизить расходы бюджетных средств на реализацию социально значимых проектов в рамках концессионных соглашений.

И, наконец, необоснованно завышать стоимость выполняемых работ, поскольку Законом о концессиях, в отличие от Закона о контрактной системе, где предусмотрено обоснование заказчиком начальной цены договора, не предусматривается необходимость обоснования начальной стоимости работ, которые необходимо выполнить в рамках реализации концессионного соглашения.

В 2017 г. ФАС России планируется провести работу по анализу проблем заключения и реализации концессионных соглашений с целью последующего совершенствования концессионного законодательства.

Вместе с тем проблема несовершенства процедуры заключения концессионных соглашений и злоупотребления концедентами своим правом на финансовое участие в проекте, являясь основополагающей для сферы концессионного законодательства, не является единственной.

1.1.4.2. Проблемные вопросы передачи прав на объекты жилищно-коммунальной инфраструктуры

В целях модернизации сферы жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации, повышения качества предоставляемых коммунальных услуг, привлечения инвестиций в указанную сферу, обеспечения эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, установлены особенности передачи прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем, находящимися в государственной или муниципальной собственности (далее – объекты ЖКХ).

С 08.05.2013 передача прав владения и (или) пользования объектами ЖКХ осуществляется по договорам аренды или по концессионным соглашениям.

Договоры аренды объектов ЖКХ заключаются по результатам конкурсов, проводимых в порядке, установленном антимонопольным законодательством с учетом особенностей, предусмотренных законодательством в сфере теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения

В отношении объектов ЖКХ, дата ввода в эксплуатацию которых превышает 5 лет либо такая дата не может быть определена (далее – «старые» объекты ЖКХ), в обязательном порядке заключаются концессионные соглашения. Исключением является передача указанных объектов по договору аренды лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случаях, если указанные объекты ЖКХ являются частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности, без проведения торгов.

Иное распоряжение объектами ЖКХ, в том числе, предусматривающее передачу прав, владения, пользования и распоряжения такими объектами осуществляется в исключительных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) и законодательством Российской Федерации о приватизации (для объектов теплоснабжения) и частью 1 статьи 9 Закона о водоснабжении и водоотведении (для объектов водоснабжения).

При этом, согласно части 1 статьи 9 Закона о водоснабжении и водоотведении отчуждение объектов централизованных систем холодного водоснабжения и (или) водоотведения, нецентрализованных систем холодного водоснабжения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, в частную собственность, а равно и передача указанных объектов и прав пользования ими в залог, внесение указанных объектов и прав пользования ими в уставный капитал субъектов хозяйственной деятельности не допускаются.

Таким образом, из анализа норм законодательства о теплоснабжении, водоснабжении и водоотведении следует, что закрепление объектов ЖКХ за унитарными предприятиями на праве хозяйственного ведения действующим законодательством не предусмотрено.

Согласно нормам гражданского законодательства, законодательства об унитарных предприятиях собственник государственного или муниципального имущества вправе создать унитарное предприятие и передать ему права на имущество.

Вместе с тем пределы реализации органами местного самоуправления полномочий в сфере теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения в части передачи прав на объекты ЖКХ ограничены Законом о теплоснабжении и Законом о водоснабжении и водоотведении и не предусматривают возможности закрепления указанных объектов за унитарным предприятиям на праве хозяйственного ведения.

Так, согласно действующим нормам вышеназванных законов осуществление полномочий по организации в границах поселения, городского округа теплоснабжения, водоснабжения населения и водоотведения посредством передачи прав владения и (или) пользования объектами ЖКХ реализуется по договорам их аренды или по концессионным соглашениям, за исключением предусмотренных законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве), законодательством Российской Федерации о приватизации случаев передачи прав на такие объекты.

Вместе с тем в регионах по различным как объективным, так и необъективным причинам продолжается практика передачи прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, находящимися в государственной или муниципальной собственности, на праве хозяйственного ведения унитарным предприятиям.

Такие действия органов власти и органов местного самоуправления рассматриваются антимонопольными органами на предмет нарушения статьи 15 Закона о защите конкуренции и в случае установления признаков нарушения антимонопольного законодательства принимаются соответствующие меры антимонопольного реагирования, в том числе выдаются предупреждения органам власти и органам местного самоуправления о необходимости прекращения действий, ограничивающих конкуренцию, путем отмены нормативных правовых актов, на основании которых за унитарными предприятиями закреплены объекты ЖКХ.

Положительная судебная практика по указанному вопросу отражена в судебных актах, принятых по делам № А45-4005/2016, А05-1617/2016, А46-492/2016, А45-4339/16, А03-12362/16.

Объективными причинами невозможности передать объекты ЖКХ по концессионным соглашениям в 2016 г. являлись отсутствие бюджетных средств на осуществление кадастрового учета и государственной регистрации права собственности на муниципальное имущество, отсутствие участников конкурса на право заключения концессионных соглашений в связи с высоким износом коммунальной инфраструктуры, незначительным отпуском ресурса в населенных пунктах небольшой численностью населения, необходимостью вложения значительных финансовых средств, длительностью их окупаемости и др.

По информации официального сайта www.torgi.gov.ru, общее число лотов по торгам на право заключения концессионных соглашений, опубликованных с 01.01.2016 по 31.12.2016, составляет 2837, из которых 2728 - в отношении объектов ЖКХ. Таким образом, 96 % лотов по торгам на право заключения концессионных соглашений опубликованы в отношении объектов ЖКХ.

По торгам на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов ЖКХ, опубликованным с 01.01.2016 по 31.12.2016, среднее количество заявителей по лоту составило – 0,36.