Ключевые проблемы применения Закона № 44-ФЗ.

1.1. Уход из-под действия Закона № 44-ФЗ

Статьями 78 – 78.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее – БК РФ) предусмотрена возможность предоставления субсидии, в том числе ГУПам и МУПам, без ограничения видов деятельности в рамках осуществления которой возможно предоставление субсидии. Указанные обстоятельства на практике привели к уходу заказчиков от применения норм Закона № 44-ФЗ путем передачи бюджетных средств в форме субсидий подведомственным ГУПам и МУПам для закупки ими товаров, работ, услуг для нужд заказчика, в том числе и на конкурентных рынках (например, работы по строительству, закупка лекарственных средств и медицинских изделий). При этом расходование соответствующих средств ГУПами и МУПами осуществлялось в рамках норм Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее также - Закона № 223-ФЗ), содержащего общие принципы осуществления закупок и позволяющего самостоятельно устанавливать порядок закупки и требования к участникам.

03.07.2016 принят Закон № 321-ФЗ, предусматривающий распространение положений Закона о контрактной системе на закупки, осуществляемые государственными (муниципальными) унитарными предприятиями с 01.01.2017. В соответствии с пунктом 3 статьи 2 Закона № 321-ФЗ в Закон № 44-ФЗ внесены поправки, согласно которым государственные, муниципальные унитарные предприятия осуществляют закупки в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ, за исключением случаев, установленных пунктами 1 и 2 части 2.1 статьи 15 Закона № 44-ФЗ.

Закон № 321 - ФЗ принят с целью повышения эффективности, результативности осуществления закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, а также расширения возможности участия в таких закупках субъектов малого предпринимательства.

Вместе с тем выявлены иные формы обхода Закона № 44-ФЗ, в том числе с применением механизмов ГЧП, доведения финансирования до фондов.

1.2. Высокий объем закупок у единственного поставщика

В связи с отсутствием специального порядка подготовки проектов актов Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации по рассматриваемому вопросу, определение единственных поставщиков зачастую осуществляется на конкурентных рынках (например, в сфере строительства, поставки ГСМ, поставки лекарственных средств и медицинских изделий).

При этом в ряде случаев определенный в качестве единственного поставщика хозяйствующий субъект не является непосредственным производителем или поставщиком объекта закупки.

Проведение конкурентных процедур по многим из объектов закупки, закупаемых в настоящее время у единственного поставщика, позволило бы обеспечить поддержку конкуренции, в том числе субъектам малого предпринимательства, и, как следствие, обеспечить эффективное расходование бюджетных средств.

Кроме того, согласно решению Президиума Совета законодателей Российской Федерации при Федеральном Собрании Российской Федерации о законодательных мерах по недопущению злоупотреблений в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 08.12.2016 Правительству Российской Федерации рекомендуется рассмотреть возможность минимизации закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе определенного указом или распоряжением Президента Российской Федерации, постановлением или распоряжением Правительства Российской Федерации.

Вместе с тем в настоящее время во исполнение пункта 2 Поручения Председателя Правительства Российской Федерации ФАС России совместно с Минэкономразвития России ведется работа по утверждению порядка принятия актов об определении единственного поставщика.

Таким образом, утверждение указанного порядка позволит снизить риски определения единственных поставщиков на конкурентных рынках, а также позволит учесть мнения отраслевых ведомств и антимонопольного органа при подготовке соответствующего обращения по вопросу об определении единственного поставщика.

1.3. Проведение «бумажного» конкурса при высокой значимости субъективных критериев оценки.

Согласно информации, содержащейся в докладе Минэкономразвития России о результатах мониторинга за 2016 год применения Закона № 44-ФЗ в рамках процедур, предусмотренных Законом № 44 - ФЗ, заключено контрактов на сумму 5,3 трлн. рублей, из которых в 13% случаев контракты заключены по результатам проведения открытых конкурсов.

Согласно части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе заявки на участие в конкурсе подаются в бумажной форме.

По мнению ФАС России, указанный порядок не отвечает требованиям о сохранении конфиденциальности информации об участниках закупки.

Предусмотренный порядок подачи заявок в бумажных конвертах и на бумажных носителях не обеспечивает честного определения победителя и позволяет заказчику путем нехитрых ухищрений ознакомиться с содержанием заявки, изменить её содержание, а также физически воспрепятствовать ее подаче, что приводит к коррупционным рискам, к ограничению количества участников закупки и, как следствие, к ограничению конкуренции, а также к неэффективному расходованию бюджетных средств.

В целях перевода всех торгов в электронную форму, а также регламентации проведения процедур определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) подготовлен законопроект № 623906-6 «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Законопроект), который принят в первом чтении Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации.

Принятие Законопроекта позволит повысить анонимность подачи заявок участниками закупок и их рассмотрения заказчиками, исключить из сферы закупок, регулируемых Законом о контрактной системе, в том числе возможность привлечения заказчиком к процедуре «своих» поставщиков (подрядчиков, исполнителей), что может способствовать снижению коррупционных рисков, а также рисков сговора между участниками закупок, что в итоге приведет к увеличению эффективности осуществляемых закупок.

Кроме того, пункты 3 и 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе устанавливают, что при проведении конкурсов могут применяться неценовые критерии оценки, такие как: «качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки» и «квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации».

Порядок оценки заявок на участие в конкурсе, установленный постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085, предусматривает возможность применения субъективных критериев оценки заявок со значимостью от 30% до 100%. Так, например, значимость субъективных критериев оценки при закупке информационных систем и при отборе экспертной организации – 70%, НИОКР – 80%.

На сегодняшний день в действующих нормативных правовых актах отсутствует раскрытие непосредственно предмета оценки по субъективным критериям, видов подтверждающих документов и порядка оценки, что приводит к тому, что указанные данные определяются фактически каждым заказчиком самостоятельно.

Указанные обстоятельства имеют своим результатом низкую привлекательность проводимых конкурсов, по существу превращая конкурсы в «узаконенный» способ отбора «нужного» исполнителя при отсутствии гарантии качества исполнения контракта. При этом невозможность подачи заявок в электронной форме существенно препятствует участию в открытых конкурсах широкому кругу участников закупок, поскольку налагает на участников дополнительные обременения для надлежащего составления, оформления, заверения, прошивки письменных заявок и их подачи и доставки в место расположения заказчика.

При закупке строительных работ значимость субъективных критериев достигала 40%. В указанной ситуации, в случае присвоения участнику «0» баллов по субъективным критериям, победа возможна исключительно при условии снижения цены контракта более чем в 3 раза, что приводит к необходимости применения антидемпинговых мер.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.11.2016 № 1184 внесены изменения в Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085.

Согласно указанным изменениям минимальная значимость стоимостных критериев оценки для строительных работ составляет 80%, максимальная значимость нестоимостных - 20%.

По мнению ФАС России, снижение значимости неценовых критериев оценки заявок на участие в конкурсе на закупку строительных работ до 20% способствует снижению коррупционных рисков, эффективному расходованию бюджетных средств.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 13.05.2016 № 890- р правила были изменены и отбор подрядчика по строительству, в том числе типовых объектов на основании проектной документации повторного применения, должен осуществляться исключительно в форме электронного аукциона, независимо от цены контракта, за исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения.

С учетом того, что согласно сведениям мониторинга официального сайта единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» наиболее высокая экономия бюджетных средств при проведении закупок в сравнении с конкурсом и конкурсом с ограниченным участием была достигнута при проведении электронного аукциона, а также, что при проведении электронного аукциона наблюдается наибольшее количество поданных заявок, внесение указанных изменений способствует снижению коррупционных рисков, эффективному расходованию бюджетных средств и развитию конкуренции.

1.4. Проведение конкурса с ограниченным участием при предъявлении требований к участникам закупки о наличии материальных ресурсов содержит коррупционные риски.

В отношении практики применения конкурсов с ограниченным участием данная процедура характеризуется низким уровнем экономии бюджетных средств, а также низким уровнем конкуренции, что выражается в значительном количестве случаев признания процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) несостоявшейся и низким средним значением количества подаваемых заявок.

Практика ФАС России по проведению контрольных мероприятий в отношении конкурса с ограниченным участием показывает высокий уровень количества допускаемых заказчиками нарушений, в том числе:

- неправомерно выбран способ закупки;

- нарушение порядка оценки, в частности, отсутствие пропорциональной зависимости между количеством присваиваемых баллов и представленными сведениями по указанным показателям, отсутствие предмета оценки по нестоимостным критериям;

- неправомерное отклонение участников закупки; - неправомерный допуск к участию в закупке.

При этом заказчик, руководствуясь постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее — Постановление № 99), вправе произвольно определять и устанавливать, в том числе неадминистрируемые и не относящиеся к предмету закупки предквалификационные требования к участникам закупки (требования к материальным ресурсам), что значительно ограничивает количество участников закупки и позволяет допустить к участию в конкурсе исключительно только «нужного» заказчику подрядчика.

Установление дополнительных требований о наличии материальных ресурсов у участника закупки не может однозначно свидетельствовать о добросовестности и надежности участников закупки и не гарантирует повышение качества исполнения контракта.

Кроме того, зачастую победителями таких закупок становятся одни и те же компании.

Вместе с тем постановлением Правительства Российской Федерации от 14.11.2016 № 1185 внесены изменения в Постановление № 99 в части исключения дополнительного требования к наличию производственных мощностей и иных материальных ресурсов при проведении конкурсов с ограниченным участием на выполнение строительных работ на особо опасных, технически сложных объектах, предусмотрев только администрируемые требования к опыту выполнения таких работ.

Вместе с тем, по иным видам закупок товаров (работ, услуг), осуществляемых путем проведения конкурса с ограниченным участием, заказчики по-прежнему имеют право устанавливать требования к наличию у участника закупки материальных ресурсов, что содержит коррупциогенный фактор.

На основании изложенного, требования к наличию у участника конкурса с ограниченным участием материальных ресурсов подлежат исключению, поскольку установление указанного требования значительно повышает коррупционные риски приводит к сокращению числа участников закупки и, как следствие, к ограничению конкуренции и неэффективному расходованию бюджетных средств.

1.5. Проблемы при проведении электронных аукционов, которые содержат коррупционные риски и способствуют выбору «нужного» исполнителя.

При проведении контрольных мероприятий выявляются массовые нарушения в действиях заказчиков, связанные с установлением в документации о закупке требований к описанию участниками закупок в составе своих заявок, помимо конкретных показателей товаров, не предусмотренные частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе конкретные показатели технологических процессов изготовления указанных товаров, результатов испытаний, химического состава товаров. Указанные требования к товарам ограничивают количество участников закупки, создают дополнительные барьеры для участия в закупке, а также влекут формальные отклонения заявок.

Вместе с тем в настоящее время Министерством экономического развития Российской Федерации ведется разработка каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - каталог), целью ведения которого является в том числе унификация наименований и характеристик товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, обеспечение единообразного указания заказчиками наименований товаров, работ, услуг при формировании предмета закупки, единообразного и унифицированного описания объекта закупки, которое включается в документацию о закупке, в том числе при обосновании закупок, при нормировании в сфере закупок, а также для последующего сравнения цен товаров, работ, услуг.

Ведение каталога должно обеспечить установление заказчиком единообразных требований к характеристикам товаров, работ, услуг в соответствии с каталогом, что позволит избежать установления излишних требований к составу заявок, а также необоснованного отклонения заявок участников таких закупок.

При этом за счет стандартизации подходов к описанию объектов закупок заказчиками, будет упрощен порядок заполнения заявок на участие в таких закупках.

Кроме того, ведение каталога должно обеспечить формирование референтных цен на товары, работы, услуги, что будет способствовать эффективному расходованию бюджетных средств, а также использоваться при определении начальной (максимальной) цены контракта заказчиком.

1.6. Одностороннее расторжение контрактов по инициативе заказчика, в том числе на основании экспертного заключения.

Закон № 44-ФЗ устанавливает право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95). При этом каждый заказчик вправе самостоятельно определить основания для одностороннего расторжения контракта, а также расторгнуть контракт на основании результатов проведенной экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги. В случае одностороннего расторжения контракта, сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП).

Вместе с тем Закон № 44-ФЗ не содержит требований к лицам, отбираемым в качестве экспертов (экспертной организации), и их ответственности за результаты проведенной экспертизы. Кроме того, отбор экспертной организации осуществляется заказчиком по результатам конкурса с возможностью применения субъективных критериев оценки со значимостью до 70%. Прием и оплата услуг эксперта осуществляются заказчиком по общим правилам приема результатов исполненного контракта, а значит, принимается только «нужный» заказчику результат.

На основании изложенного возрастает риск увеличения коррупции на стадии исполнения контракта, обусловленный возможностью заказчика оказывать давление на исполнителя по контракту по средствам угрозы одностороннего расторжения контракта и включения сведений о данном участнике в РНП.

1.7. Недостаточно эффективная система поддержки СМП.

Статьей 30 Закона № 44-ФЗ установлено, что в объеме закупок у субъектов малого предпринимательства (далее — СМП) учитываются контракты, заключенные с участником, не являющимся СМП, условием исполнения которых является привлечение к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23 декабря 2016 г. № 1466 утверждены типовые условия контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП.

Вместе с тем нормы Закона № 44-ФЗ не содержат механизма отбора и администрирования привлечения при исполнении контракта СМП в качестве субподрядчика, а также не содержат запрета привлечения в качестве соисполнителей по контракту СМП, аффилированных с генеральным подрядчиком.

В результате анализа вышеуказанных фактов становится очевидным, что контрактная система требует кардинальных перестроений, без которых показатели эффективности осуществления закупок будут только падать, а экономика государственного сектора не будет работать на развитие конкурентной среды, повышение качества поставляемых для населения товаров, работ, услуг.