Iv. международное право и право германии 4 страница

--------------------------------

<150> См.: решение ФКС 9BVerfGE 1, 372, 381).

<151> См.: решение ФКС (BVerfGE 40, 141, 164) в связи с так называемыми восточными договорами 1970 г.: с Советским Союзом и Польшей.

<152> См.: решение ФКС (BVerfGE 1, 372, 380).

<153> См.: решение ФКС (BVerfGE 1, 372, 380f); цитируется приближенно к тексту решения ФКС: BVerfGE 90, 286, 359.

91. По смыслу классификации часто отмечается, что мирные договоры и договоры о (существенном) изменении территориальных границ государства в любом случае приобретают военный или безоговорочно политический характер <154>. В практике ФРГ таких договоров немного. Договоры об установлении границ, о неприменении силы или о дружественных отношениях (к примеру, заключенные в рамках восточной политики в начале 70-х годов, а позднее обновленные или заключенные с другими государствами после восстановления единого германского государства в начале 90-х годов) несомненно относятся к договорам "политической" природы. Они оформили правоотношения между Германией и соответствующими заинтересованными сторонами договора в целом, несмотря на декларативное содержание большей их части; поскольку обязательство неприменения силы в отношении других государств вытекает из общего международного права, постольку оно действует на договорной основе также для членов ООН и - независимо от этого - в силу универсального международного обычного права <155>.

--------------------------------

<154> См.: Maunz (Fn 106) Rn 15; Geck. Die Wirkungen verfassungswidriger , 1963, 122 ff. О "заключении мира" см. абз. 3 ст. 115 ОЗ. Пример "политического" договора о пересмотре границ: Договор от 20.10.1992 между Германией и Нидерландами (BTDrucks 13/1936, 7 ff).

<155> См.: Раздел 8. Боте. Абзац 3 и след.

92. Соглашения о поставке вооружений (парадокс общеупотребительного языка), как правило, не носят "политического" характера, поскольку им не достает значимости в части интересов ФРГ. Однако практика показала, что действия государства, выступающего в качестве экспортера вооружений, в первую очередь затрагивают интересы иностранного государства и оказывают прямое влияние на собственный политический статус, если указанные вооружения предназначены для применения против других субъектов международного права (используются в межгосударственных конфликтах или против de facto режима в гражданской войне). Соответствующим договорам придается серьезное политическое значение, в то же время им не хватает элемента формы ("регулирования") отношений Германии в процессе международных отношений.

93. В сфере экономических отношений и политики оказания помощи развивающимся странам договоры могут ограничиваться определенными показателями (например, по обмену товарами), носить административно-технический характер. Но обычно договор намного полнее охватывает правоотношения сторон, тем самым приобретая значение, которое может оправдать проверку его политической природы по смыслу абз. 2 ст. 59 ОЗ. Это положение действует также в отношении договоров в области прав человека и защиты прав меньшинств, а также в отношении учреждения международных организаций и вступления в указанные организации, если они не преследуют лишь ограниченную цель, обозначаемую в качестве технической. Федеральный Конституционный суд Германии пока лишь в трех случаях оспорил политическую природу международного договора, и все - в начале 1950-х годов <156>.

--------------------------------

<156> См.: решения ФКС: BVerfGE 1, 351 (Петерсбергское соглашение); BVerfGE 1, 372 (Германо-Французское экономическое соглашение); BVerfGE 2, 347 (Кельское соглашение о портах).

94. Абзац 2 ст. 59 ОЗ называет еще одну группу договоров, которые нуждаются в содействии законодательных органов: это договоры, "относящиеся к вопросам федерального законодательства". Обе группы договоров могут подразделяться на множество частей, в равной мере соответствующих критериям необходимости (парламентского одобрения, как, например, в случае с Маастрихтским договором (здесь, правда, решающим было предл. 3 абз. 1 ст. 23 ОЗ). Для второй альтернативы предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ основным критерием выступает предел действия общей парламентской оговорки <157>. Смысл приведенного правила подразумевает, что обоснование международных обязательств перед другими субъектами международного права подлежит предварительному контролю законодательных органов, если выполнение договора обусловлено обязательным участием в этом процессе указанных органов. Таким образом, федеральный президент и федеральное правительство не вправе принять международные обязательства, которые они по своему организационному статусу не могут исполнить самостоятельно. Вследствие этого парным понятием к дефиниции "федеральное законодательство" выступает понятие "федеральная администрация", а не "законодательство земли".

--------------------------------

<157> См.: Geiger (Fn 60) 135; о проблемах международных договоров, требующих изменения Конституции, см.: Vogel. Gesetzesvorbehalt, Parlamentsvorbehalt und , FS Lerche, 1993, 95ff. Примером этого является предл. 2 абз. 2 ст. 16 ОЗ как реакция на Статут МУС.

95. В отношении договоров, касающихся предметов законодательства земель, абз. 2 ст. 59 Основного закона требует содействия законодательных органов Федерации только в случае, если эти договоры одновременно относятся к категории "политических". Компетенция Федерации по заключению подобных договоров предусмотрена абз. 3 ст. 32 ОЗ. Абзац 2 ст. 32 ОЗ обосновывает право заслушивания отдельных земель (см. абз. 67). Разделение законодательной компетенции согласно ст. 70 и след. ОЗ не представляет интереса касательно второй альтернативы по абз. 2 ст. 59 ОЗ.

96. Показательным примером договоров, связанных с "законодательством", считаются договоры, обязывающие Федеративную Республику Германия принять определенные отраслевые законы либо нацеленные на фактическое или юридическое состояние, достижение которого предполагает издание или изменение законов. Это положение в равной мере касается договоров недостаточно конкретных, предназначенных для внутригосударственного применения (например, договоров, цели которых связаны с экологической политикой и экологическим правом); иными словами, по своей природе указанные договоры требуют принятия конкретизирующего законодательного акта, как и договоры, нормы которых пригодны для непосредственного применения внутри государства (например, в области защиты прав человека) <158>.

--------------------------------

<158> См.: Meng. Anwendung Konventionen Kinderrechte im Deutschen Recht // Koeppel (Hrsg). Kindschaftsrecht und im Kontext, 1996, 5ff; Tomuschat. Verwirrung die Kinderrechte-Konvention der Vereinten Nationen, FS Zacher 1998, 1143ff; Schweizer. Bundesgericht, Lausanne, Urt v 22.12.1997, EuGRZ 1998, 675f.

97. Для требования об одобрении не имеет значения, распространяется ли договор на обязательства, которые уже "выполнены" на момент заключения договора путем соответствующего регулирования внутригосударственного правового положения. Утверждение ФКС, что это зависит от того, требуется ли "в каждом конкретном случае акт исполнения" <159>, остается спорным. Во-первых, в отдельном случае не сразу удается установить очевидность соответствия актуального права спорному договору в полном объеме. Во-вторых, связанное с международно-правовым определением ограничение свободы действий (для последующего регулирования) требует от законодательных органов провести превентивный контроль. В противном случае взвешенное законодательство об изменениях поставило бы их в рамки, которые они могли бы преодолеть только ценой действий Федеративной Республики Германия, противоречащих нормам международного права. Следует отметить, что развитие параллельных норм в международном и национальном праве может осуществляться разными путями: например, в результате применения норм специально созданными органами (при обязательном по смыслу аутентичном толковании). В пример можно привести интерпретацию одних и тех же личных прав. Содержание может оказаться разным: в случае применения судьями на внутригосударственном уровне - одно, в случае применения одним из универсальных органов, созданных международным сообществом, - другое. Такой коллизионный потенциал говорит в пользу включения законодательных органов в процесс заключения договора <160>.

--------------------------------

<159> См.: решение ФКС (BVerfGE 1, 372, 388).

<160> См.: Rudolf (Fn 43) 218; Fastenrath (Fn 106) 222f; иное мнение см.: Maunz (Fn 90) Art 59 Rn 44.

98. Поскольку договоры подпадают под требование парламентского одобрения, постольку абз. 2 ст. 59 ОЗ запрещает заключать их негласно. Независимо от ст. 102 Устава ООН абз. 2 ст. 59 ОЗ устанавливает конституционно-правовой запрет на заключение тайных договоров.

е) Форма федерального закона

99. Требование закона о ратификации преследует цель способствовать парламентскому контролю над заключением договора. Контроль парламента нацелен на федеральное правительство, а не на федерального президента, наделенного по Конституции полномочиями международного представительства (см. абз. 71 и след.), даже тогда, когда закон о ратификации управомочивает его на (окончательное) завершение процесса по заключению договора.

100. Парламентский контроль служит двум целям. Если договор касается вопросов законодательства, то законодательную монополию на такой контроль сохраняет парламент, даже если формально он не обязан к этому. В таком случае законодательные органы столкнулись бы с уже вступившим в силу договором, если бы возможности законного регулирования не были ограничены на внутригосударственном уровне. При расхождениях в законодательстве необходимо учитывать нарушение договора, которое влечет за собой международно-правовые последствия (см. абз. 44 и след.), что в любом случае негативно влияет на законодательную монополию.

Договоры, положения которых не нуждаются во внутригосударственной имплементации посредством законодательства либо не доступны для него, подлежат превентивному правительственному контролю. Правительство обладает значительной свободой усмотрения в формировании международных отношений, в том числе путем договора. Применение этой правовой категории, однако, вызывает вопросы. Усмотрение предполагает свободу действий того, кому оно предоставлено; решение, принятое по усмотрению, не подлежит "замене" другим решением; только при обнаружении особого недостатка оно считается "ошибочным". Напротив, законодательные органы свободны в работе с договором, переданным федеральным правительством. Они могут решить вопрос по проведению оценки в случае расхождения во мнениях с правительством, даже если у них отсутствуют соответствующие специалисты или опыт. Последнее не характерно для истории конституционного права. Правительство обязано привести убедительные объяснения и таким способом может добиться одобрения законодательных органов. Внешнеполитическое "усмотрение" ограничивает только судебный, но не законодательный контроль.

101. Договоры, подпадающие под действие абз. 2 ст. 59 ОЗ, нуждаются в "одобрении или содействии компетентных в сфере федерального законодательства органов в форме федерального закона". Участие предусмотрено также положениями о законодательных процедурах (ст. 75 и след. ОЗ). Таким способом разъясняются понятия "одобрение" и "содействие". Указанный выбор понятий необходим, поскольку одобрение Бундесрата в законодательном процессе требуется только частично (по классификации законов - в порядке исключения; на практике до завершения реформы по проблемам федерализма - примерно в половине всех случаев), иными словами, в нем нет необходимости, когда законы, не требуют одобрения или ратификации. В отношении этих законов употребляется термин "содействие". Без "одобрения" Бундестага никакой закон не может быть принят.

102. Приведенная альтернатива форм участия имеет очевидный смысл применительно к договорам, касающимся предметов ведения федерального законодательства. Сомнения возникают по поводу ее значения также в части договоров, регулирующих политические отношения Федерации. Эти вопросы активно дискутируются. Одни считают, что Бундесрат может лишь заявить протест против подобного рода договоров (протест в любом случае может быть отклонен Бундестагом на основании процедур, предусмотренных абз. 2 - 4 ст. 77 ОЗ <161>). Другие полагают, что заключение политических договоров всегда требует одобрения Бундесрата <162> как противовеса закрепленному в Основном законе ограничению свободы действий федеральных земель по вопросам внешней политики (см. абз. 62 и след.). Текст абз. 2 ст. 59 ОЗ отражает первую точку зрения и систематику Основного закона, который требует одобрения Бундесрата только в случаях прямого установления. В силу выдвинутой в абз. 101 языковой "дилеммы" вывод, подтверждающий это высказывание, нельзя сделать на основании абз. 2 ст. 59 ОЗ.

--------------------------------

<161> Kewenig. Bundesrat und Gewalt, ZRP 1971, 238.

<162> Maunz (Fn 90) Art 59 Rn 20.

103. Право на совместное участие Бундестага и Бундесрата распространяется на зафиксированный текст в его целостности. Внутригосударственные органы могут его одобрить или отклонить. Они не могут внести изменения в договор. Заявления о внесении изменений в уже одобренный текст договора не обоснованы. Согласно абз. 2 § 82 Регламента Бундестага они даже недопустимы. Бундестаг и Бундесрат тем не менее могут заявить о своем несогласии с договором в соответствующей форме и в процессе принятия решения высказать свое мнение по содержанию договора, которое бы они одобрили <163>. В области внешней политики Бундестаг нередко находит повод высказаться по содержанию им же одобренных международных договоров. С позиций международного права это неважно, поскольку одностороннее толкование договора не может иметь обязательной силы <164>.

--------------------------------

<163> C. Grupp. Die parlamentarische Kontrolle der Gewalt in Form von , 1975.

<164> См.: Fastenrath (Fn 106) 237f. Дискуссии об обязательной силе на внутригосударственном уровне (также отрицательные оценки) см.: Rojahn (Fn 122) Rn 50.

104. Бундестаг и Бундесрат могут, однако, выразить иное мнение, отличное от оценки федерального правительства результатов переговоров, если речь идет о заявлении оговорок к международным договорам. Оговорка - это одностороннее волеизъявление, с помощью которого сторона договора модифицирует, конкретизирует или ограничивает свои договорные обязательства <165>. Стороны договора принимают решение о применении оговорки в отличие от содержания договора как такового, не по (взаимному) согласию. Они могут, однако, по взаимному согласию определить объем и содержание оговорки к конкретному договору. Если договоренность не будет достигнута, применению подлежат правила общего международного права о допустимости оговорок (см. кодификацию правил в ст. 19 Венской конвенции о ПМД). В этом случае может быть реализовано право на участие (предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ), с тем чтобы ратификация была одобрена при условии, что Федеративная Республика Германия примет определенную оговорку. Если федеральное правительство указанное условие впоследствии не выполнит, а договор ратифицируется, это не воспрепятствует вступлению международного договора в силу, если только установленный ст. 46 Венской конвенции о ПМД общий принцип не предусматривает исключения. Но на внутригосударственном уровне договор в этом случае не имплементируется. Если международное право не допускает заявление оговорки, то при одобрении под условием это может предполагаться или не предполагаться.

--------------------------------

<165> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 121 и след.

105. Законами в материальном смысле также считаются постановления, которые правительство или уполномоченные посредством субделегирования органы издают парламентским путем, отвечающим требованиям ст. 80 ОЗ. В таком случае встает вопрос о том, могут ли законодательные органы уполномочить правительство (или министра) заключить международный договор или ввести его в действие постановлением и, соответственно, исполнить его. В пользу этого мнения говорят такие аргументы, как упрощение процедуры и экономия времени, например, применительно к договорам в области экономики и торговли, которые, будучи идентичными по содержанию, заключаются с различными государствами. Однако абз. 2 ст. 59 ОЗ, указав контрольную функцию, не допускает подобного процесса. Контроль предусмотрен в каждом конкретном случае, который не в полном объеме определен в предл. 2 абз. 1 ст. 80 ОЗ. Порядок регулирования здесь иной, чем в законодательстве. Участие в процессе Бундестага согласно абз. 2 ст. 59 ОЗ не только ведет к изданию закона, оно затрагивает также и правительственный акт. Делегирование полномочий означало бы передачу контроля подконтрольному лицу <166>.

--------------------------------

<166> См.: решение ФКС (BVerfGE 1, 372, 395); Jarass. Die von Vorbehalten zu , 1975, 117ff; о "предвосхищении" одобрения уполномочивающим законом см.: Geiger (Fn 60) 133f. См. также: Treviranus. Inkraftsetzen Vereinbarungen durch Rechtsverordnungen, NJW 1983, 1948f.

106. Закон о ратификации договора должен быть принят, однако он не вступает в силу в обязательном порядке на национальном уровне, если процедура заключения договора не завершается ратификацией. Как показывает практика, даже парафированные тексты договоров могут фактически принудить законодательные органы к одобрению. Конституционное право в этом случае не служит защитой. Органы законодательной власти должны приложить все усилия, чтобы и в такой ситуации найти целесообразное решение в процессе содействия.

107. Международные договоры, которые не подпадают под действие предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ, должны рассматриваться согласно предл. 2, определяющему правила о федеральной администрации (см. абз. 89). Во внутригосударственном праве они действуют и без акта об исполнении и применяются в случае их пригодности, либо приобретают эту способность с помощью (административного) акта об исполнении: постановления, административного предписания или индивидуального акта. По международному праву администрация в целом считается уполномоченной федеральным президентом на заключение соответствующего договора <167>. На внутригосударственном уровне не требуется других механизмов контроля и создания предпосылок, если и поскольку администрация не превышает своих полномочий. Тот факт, что администрация от имени Федеративной Республики Германия вступает в правоотношения с иностранными органами исполнительной власти, еще не затрагивает национальное право само по себе.

--------------------------------

<167> Magis. Die Mitwirkungsrechte des im Bereich der Gewalt, 1978, 160ff; Rojahn (Fn 122) Rn 52; см. также абз. 73.

108. Квалификация договора определяется не его обозначением и даже не оценкой органа, заключающего договор. Так, Соглашение о транзите между Федеративной Республикой Германия и Германской Демократической Республикой от 17 декабря 1971 года, не прошедшее процедуру парламентского одобрения (и обладавшее особой "политической" природой, несмотря на технический характер предмета регулирования), в действительности не имело юридической силы на внутригосударственном уровне ФРГ; это не противоречило, однако, его международно-правовой обязывающей силе <168>.

--------------------------------

<168> Об этом см.: Regehr. Die Vertragspraxis in der Bundesrepublik Deutschland, 1974, 217.

109. Административные соглашения, заключаемые Федерацией, являются 109 либо правительственными соглашениями, либо соглашениями отдельных ведомств (если предмет соглашения по смыслу предл. 2 ст. 65 ОЗ входит в компетенцию ведомства). Поскольку в соглашениях подобного рода в качестве стороны договора обозначен государственный орган, это служит указанием, что стороной договора выступает государство.

ж) Ранг и действие международных договоров

по германскому праву

110. Законы о ратификации договоров по абз. 2 ст. 59 ОЗ считаются результатом акта контроля. Как правило, они устанавливают предпосылки наступления международно-правовых последствий вступления договора в силу путем ратификации (см. абз. 82), которая придает договору обязательную силу во внешних сношениях. Относительно договоров по вопросам законодательства они одновременно наделены внутригосударственным нормативным действием в части обоснования их применения. Основу действительности таких договоров непосредственно создает абз. 2 ст. 59, а не ст. 77 и след. ОЗ. Различные теории конкурируют между собой по поводу догматического объяснения действительности договоров.

111. В настоящем учебном пособии (см. абз. 28 и след.) в общих чертах уже рассматривалась дискуссия о соотношении международного и внутригосударственного права. Спор ведется также в контексте Основного закона. Предусмотренный Конституцией механизм имплементации договора явно базируется не на монистической модели, а скорее выдержан в духе дуалистического представления о необходимости внутригосударственного акта, который наделяет отдельный договор юридической силой на национальном уровне. По распространенному мнению, этот акт, выступающий в качестве закона о ратификации, обладает трансформирующим действием <169>: он преобразует текст договора в источник внутригосударственного права; иными словами, он создает второе качество договора, существующее наряду со свойством источника международного права. В то же время следует отметить, что закон о ратификации договора способствует (можно сказать: лишь) "исполнению" договора <170>, то есть придает международно-правовой норме внутригосударственное действие, не создавая при этом "одновременно" источник внутригосударственного права. Ранее уже было обосновано (см. абз. 41 и след.), почему качество непосредственной применимости договора или части договора не является решающим в вопросе о действительности договора. Оба объяснения способа, которым абз. 2 ст. 59 ОЗ устанавливает внутригосударственное действие международного договора, а также тезис о трансформации и учение об исполнении согласуются с содержанием данного положения. Они подлежат учету только в случае расхождений в юридических оценках по отдельным вопросам. Это иногда случается на практике.

--------------------------------

<169> См.: Rudolf (Fn 43) 205ff; из судебной практики см.: решение ФКС (BVerfGE 1, 396, 410); 29, 348, 360; решение Федерального административного суда (BVerwGE 35, 262, 265; 87, 11 ff; NVwZ 1993, 782f); "предписание о применении права" приводится в решении ФКС: нейтрально по отношению к теоретическому спору (BVerfGE 90, 286, 364). См.: Geiger (Fn 60) 172f.

<170> Partsch (Fn 59) 19ff.

112. Согласно приведенным теориям международный договор действует на внутригосударственном уровне с момента вступления в силу в международном масштабе, если только действие этого договора не зависит от правовой природы нормы, введенной во внутригосударственную правовую систему. Даже если закон о ратификации договора оставляет открытым вопрос о начальном сроке его применения, по смыслу закона следует, что он приобретает правотворческое значение не ранее момента, обозначенного международно-правовым положением <171>. Это также действует, если международные договорные отношения прекращаются (в силу истечения срока договора, его расторжения <172> или выхода стороны договора <173>): внутригосударственный акт имплементации лишается своей основы.

--------------------------------

<171> Об этом см.: RG, JW 1932, 582; иное мнение см.: Burghart. Wann treten unmittelbar anwendbare Vertragsregeln innerstaatlich in Kraft? 1993, 1038ff.

<172> Которое не нуждается в одобрении законодательных органов (см. абз. 85 наст. разд.).

<173> Нечеткое мнение Высшего суда земли в Дюссельдорфе (NJW 1994, 1486: о действии Германо-Югославского соглашения о взаимной выдаче преступников в отношениях между Германией и Сербией-Черногорией): дальнейшее действие не зависит от вопросов правопреемства, поскольку договор не был расторгнут.

Обе теории потенциально могут привести к различным мнениям о ранге закрепленных в договоре норм во внутригосударственном праве. Согласно учению о трансформации ранг трансформированного права соответствует рангу права трансформирующего субъекта. Вследствие этого соотношение с другими нормами на том или ином уровне иерархии определяется общими правилами учения об источниках внутригосударственного права, в том числе относительно договоров: правилами о приоритете специальных норм над общими, позднее принятыми правилами - над принятыми ранее. По теории исполнения, напротив, соотношение международного права, согласованного посредством закона о ратификации (или иного закона об одобрении договора) для реализации на внутригосударственном уровне, должно быть определено отдельно. Согласно указанной теории норма внутригосударственного права не возникает. Это открывает возможность квалификации нормы по существу, например, позволяет установить более высокий ранг согласованных в международном праве прав человека, чем прав, предусмотренных простым или даже конституционным законом (этому утверждению противоречит абз. 3 ст. 79 ОЗ). Квалификация по существу могла бы также модифицировать коллизионные правила, например, признать за договором, соответствующим внутригосударственному праву, в случае его прямой применимости приоритет над позднее принятыми, противоречащими ему законами. Это предотвратило бы нарушение норм международного права. Но законодатель вправе также прекратить действие договора во внутригосударственном пространстве путем actus contrarius.

114. На основании теории исполнения практически невозможно прийти к таким выводам <174>. Это отвечает содержанию абз. 2 ст. 59 ОЗ и служит правовой гарантией при рассмотрении международного договора в качестве трансформированного, а закона или иного акта, обеспечивающего действие договора на внутригосударственном уровне, - в качестве основы возникновения соответствующего договору германского права, а также применения этого права, как и любого иного <175>. В то же время это не препятствует обязательному толкованию договора по правилам о толковании международных договоров <176>, в частности ст. 31 и след. Венской конвенции о ПМД <177>, в случае применения указанного договора на основании трансформирующего его акта. В такой форме договор получает допуск к "конституционному порядку" по смыслу абз. 1 ст. 2 ОЗ и становится его составной частью <178>.