Проект тку 2013 стаття 17. аналогія

1. Якщо трудові відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами трудового законодавства, колективними угодами, колективним та трудовим договорами, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів трудового законодавства, що регулюють подібні за змістом трудові відносини (аналогія закону).

2. У разі неможливості використати аналогію закону для регулювання трудових відносин вони регулюються відповідно до загальних засад законодавства (аналогія права).

ПРОБЛЕМИ:

– відсутність норм про аналогію в КЗпП

– невдале формулювання норми про аналогію в обох проектах ТК

– ключове значення принципів при застосуванні аналогії

– дифузія цивільного і трудового права внасідок аналогії.

– позиції за і проти зі статті волинця.

19. Проблеми понятійного апарату трудового права України.

Стаття черноус (перші дві сторінки статті- приложение№ 5)

У підрозділі 1.1. “Загальна характеристика понятійного апарату трудового права України” проведено загальне дослідження понятійного апарату трудового права України, аналізуються поняття “категоріальний апарат”, “понятійний апарат”, “термінологічний апарат” та термінологічні словосполучення, що утворені шляхом їх поєднання. Дисертантом проаналізовано доктринальні підходи до розкриття змісту таких категорій, як “поняття”, “категорія”, “термін”, та проведено семантичний аналіз слова “апарат”.

Зроблено висновки, що найбільш широкою категорією з тих, що використовуються в науковій літературі, є “понятійний апарат”, оскільки його основу складають поняття та категорії як їх різновид, які існують у формі слів або словосполучень, частину яких становлять терміни і розкриваються за допомогою визначень, а іноді й самих термінів. Поняття “категоріальний апарат” є вужчим, ніж “понятійний апарат,” і його елементами є тільки категорії, слова і словосполучення (частину з яких становлять терміни), що їх називають, а також їх визначення. Категорія “термінологічний апарат” відбиває саме форму існування окремих понять і категорій – терміни, але не охоплює інші поняття та категорії, які існують у формі слів, що не мають ознак останнього. Названі аргументи стосуються і терміна “понятійно-термінологічний апарат”.

Запропоновано визначення понятійного апарату як сукупності засобів, які відображають предмети і явища правової дійсності, а саме: понять і категорій як їх різновидів, що існують у формі слів або словосполучень (частину з яких складають терміни або термінологічні словосполучення), а також способів передачі інформації – визначень та термінів або термінологічних словосполучень, цільовим призначенням яких є доведення інформації до користувача.

Дисертантом досліджено співвідношення категорій “понятійний апарат трудового права України як галузі права”, “понятійний апарат трудового права України як науки” і “понятійний апарат трудового права України як навчальної дисципліни”. Категорії “понятійний апарат трудового права як галузі” і “понятійний апарат науки трудового права” не збігаються. Складовими понятійного апарату і галузі права й науки трудового права є поняття, категорії, терміни та визначення. Різниця між ними полягає у властивостях цих складових, цілях і функціях, які вони виконують у науці, у правових нормах та формах їх об’єктивації. Розмежування зазначених понять здійснено шляхом розмежування категорій “поняття права” та “поняття науки права”. Оскільки предметом вивчення трудового права як навчальної дисципліни є галузь трудового права (у тому числі законодавство), а також наука трудового права, зроблено висновок про те, що трудове право як навчальна дисципліна оперує понятійним апаратом і трудового права як галузі, і трудового права як науки.

Здійснено загальну характеристику структурних елементів понятійного апарату трудового права України як галузі права, проаналізовано різні види понять, що в ньому використовується (зокрема, абсолютно визначені, відносно визначені та оціночні поняття), форми їх об’єктивації, дефініції.

Розглянуто визначені у науковій літературі такі властивості понятійного апарату, як системність, структурність, цілісність, відносна самостійність та ієрархічність.[3]

20. Проблеми доцільності та необхідності використання оціночних понять у трудовому праві.

Логіка відповіді:

1. визначення доцільності і необхідності

2. про об»єктивні і суб»єктивні причини існування оціночних понять (Малярчук)

3. конкретні трудо-правові приклади зі статті черноус+статті «критерії поважних причин в ТПУ»

доцільність — це відповідне співвідношення між метою, яка міститься в нормі права, і діяльністю суб'єкта з реалізації цієї норми. Доцільність у праві — це відповідність діяльності органів і осіб у рамках закону конкретним умовам місця і часу, вибір оптимального шляху здійснення норми в конкретній життєвій ситуації. Норма права носить загальний характер і не може передбачати всієї різноманітності конкретних випадків, але вона дає можливість виконавцю врахувати їх. Норма, як правило, передбачає межі вирішення справи за розсудом. Правозастосувач у рамках норми повинен обрати рішення, яке є найбільш правильним щодо цілі норми. Доцільність у застосуванні не має протиставлятися законності й обґрунтованості;[4]

Необхідність - це система зв'язків і відносин, що зумовлює зміну, поступальний рух, розвиток у жорстко визначеному напрямку з жорстко визначеними результатами. Іншими словами, необхідність - це такий зв'язок, що обов'язково призводить до певної події. Куля, що вилетіла з гвинтівки, з необхідністю упаде десь на землю, тому що сила заряду, мала початкова швидкість польоту кулі неспроможні перебороти силу земного тяжіння. Рух води річок теж зумовлений силою земного тяжіння.

Без них неможливе існування будь-яких правових норм будь-якої галузі права. У структурі законів та інших нормативних актів поряд з визначеними поняттями та термінами використовуються й оціночні категорії, існування яких, обумовлено об’єктивними та суб’єктивними причинами.

Проблему оціночних понять у праві загалом і в його окремих галузях зокрема досліджу-вали такі вчені, як М.О. Бару, С.С. Безруков, Н.О. Бєляєв, Я.М. Брайнін, В.Є. Жеребкін, Т.В. Кашаніна, В.К. Колпаков, М.Й. Коржанський, В.М. Кудрявцев, М.І. Панов, Ю.П. Соловей та інші. Окремі аспекти цієї проблематики досліджувалися в працях Ю.М. Грошевого, В.І. Зажицького, О.В. Капліної, П.А. Лупинської, С.Г. Олькова, Т.О. Соловйової, Г.П. Хімічевої та інших. Ними розглядалися деякі питання використання оціночних понять, як правило, в рамках досліджень, пов’язаних із тлумаченням і застосуванням норм права на прикладі окремих статей кримінально-процесуальних кодексів.[5]

Так, об’єктивними причинами використання оціночних понять і термінів у законі можна визнати:

використання оціночних понять і термінів дозволяє забезпечити повноту закону, і водночас робить його текст лаконічним і компактним.

Закріплення в законі оціночних понять і термінів сприяє ефективному врегулюванню складних і неоднозначних правових явищ, оскільки, з однієї сторони, не залишає їх поза увагою законодавця і обмежує свободу розсуду суб’єкта правозастосування, а з іншої – надає можливості для відповідних органів і посадових осіб досягати конкретизації відповідних правовідносин з урахуванням усіх обставин справи. Така ситуація дозволяє використовувати в правозастосуванні принципи гуманізму, доцільності, необхідності, справедливості.

Використання в законі оціночних понять і термінів забезпечує динамізм права, його варіативність відносно суспільних відносин, що з часом змінюються.

Суб’єктивними причинами використання оціночних понять і термінів у кримінально-процесуальному законі є усталені прийоми законодавчої техніки, а також дублювання без будь-яких змін формулювання раніше діючого законодавства в чинне.

Отже, використання оціночних понять і термінів забезпечує повноту нормативно-правових актів, динамізм їх регулюючого впливу та дозволяє уникнути проблем правозастосування за умови надмірної формалізації правовідносин.

Разом з тим оціночні поняття і терміни наділені й тими властивостями, які, на відміну від понять точного значення, викликають труднощі правозастосування і в літературі називаються негативними.

Процес застосування понять точного значення досить простий, оскільки їх зміст чітко фіксований і представляє собою замкнену структуру. При цьому сам логічний акт додавання поняття до конкретного предмета чи явища стає майже автоматичним. Особа, застосовуючи норми з такими поняттями, виконує два завдання: 1) вона повинна знати, яка сукупність ознак утворює зміст поняття, що застосовується; 2) встановити наявність чи відсутність такої сукупності ознак у конкретному явищі [6, с. 9].

Труднощі у застосуванні оціночних понять і термінів викликає їх недостатня визначеність, багатозначність, неконкретизованість їхнього змісту і, як правило, відсутність у законі вказівок на те, як їх слід розуміти. Усе це спонукає суб’єкта правозастосування до тлумачення таких положень за власним розсудом, наділення їх певним змістом, що відповідає його власним знанням і уявленням. Від суб’єкта правозастосування в такому випадку вимагається знання загального змісту закону, всебічне й глибоке вивчення суті справи, відповідальність за прийняте рішення.

Виходячи з вищенаведеного, критерії оцінки фактів і явищ, які визначені оціночними понят-тями і термінами, дає практика правозастосування, і тут велику роль відіграє розсуд суб’єкта правозастосування. Як зазначає Ю.П. Соловей, у тих випадках, коли межі розсуду, встановлені оціночними поняттями, дуже широкі, зростає суб’єктивна складова вирішення певного питання і, відповідно, створюються сприятливі умови для відхилення від змісту закону [7, с. 11].

З приводу доцільності використання оціночних понять і термінів у праві висловлюються різ-ні думки. Так, з погляду ефективності правового регулювання й забезпечення законності деякі вчені вважають, що чим менше оціночних понять, тим краще, оскільки індивідуальна (суб’єктивна) оцін-ка фактів може не співпадати, а іноді й виходити за межі тієї оцінки, котру мав на увазі законода-вець, встановлюючи норму, що містить оціночне поняття [8, с. 105]. На думку інших авторів, наяв-ність оціночних понять у нормативних актах обумовлена об’єктивними причинами і спроби відмовитися від їх використання заздалегідь приречені на провал [9, с. 166].

Отже, основною негативною рисою оціночних понять і термінів є надання суб’єкту правозастосування під час їх використання відносної свободи дій, можливості власного розсуду при прийнятті процесуальних рішень. Така свобода, в свою чергу, може призвести до суб’єктивізму, а в окремих випадках – і до сваволі посадових осіб, які ведуть кримінальний процес, що тим більше неприпустимо, зважаючи на концепцію побудови правової держави в Україні,.(говорити в трудово-парвовму контексті)

Однак перш ніж висловити категоричний висновок про недоцільність використання оціночних понять і термінів у кримінально-процесуальному законі, спробуємо з’ясувати, чи можливо обійтись у кримінальному судочинстві без розсуду посадових осіб відповідних державних органів, що є необхідним при тлумаченні оціночних правових категорій, і чи можливо його звести до мінімуму, обмеживши певними рамками.

Перш за все слід навести висловлювання відомого вченого-правознавця С.С. Алексєєва про те, що право нагадує не матрицю, на якій запрограмовані всі можливі варіанти людських вчинків, за якими “друкується” поведінка людей, а скоріше широку “раму”, що складається з таких програм і осередків, різноманітних обсягів і форм, що завжди чітко окреслені, але залишають простір для власної поведінки учасників суспільних відносин [10, с. 87].

Отже, оціночні поняття і терміни кримінально-процесуального закону є лише одним з чисельних факторів, які обумовлюють формування розсуду суб’єктів правозастосування в кримінальному процесі.

Таким чином, використання оціночних понять і термінів у кримінально-процесуальному законі є необхідним і доцільним. Це дозволяє враховувати при провадженні у кримінальній справі конкретні обставини і обирати відповідне їм рішення з числа тих, що передбачені законом, що робить кримінально-процесуальний закон універсальним, позбавляє його невиправданого формалізму, тобто забезпечує більш ефективне правове регулювання будь-яких життєвих, слідчих і судових ситуацій.(говорити про ТПУ)

У цьому аспекті слід навести міркування В.В. Лазарєва про те, що незважаючи на правову регламентацію, а значить, на чітке регулювання процесуальної діяльності слідчих і судових працівників, це не означає, що останні не є вільними в своїх волевиявленнях, а також у виборі засобів реалізації власної діяльності, її більш раціональної та ефективної організації. Така свобода є реальною. Вона виражається в широкому застосуванні тактичних прийомів і комбінацій, яка разом з тим здійснюється в межах вимог закону, підпорядкована його принципам і не може виходити за межі сформульованих у законі вимог щодо порядку діяльності [11, с. 49-50].

Слід зазначити, що більшість авторів, які є прибічниками скорочення кількості оціночних понять і термінів у законі, обмежуються лише мотивацією доцільності цього процесу, не зазначаючи конкретних заходів. Однак процес “перетворення” оціночних понять і термінів на формально визначені може ускладнюватись хоча б тим, що якісні ознаки явищ, як правило, не можуть отримати вичерпної та однозначної характеристики (наприклад, “достатні дані”, “поважні причини”, “невідкладні випадки”, “тяжка хвороба” тощо), а тому проста заміна таких оціночних понять на суворо визначені стандарти є неможливою.

Так, через наведення переліків явищ, що утворюють зміст оціночного поняття, можуть бути конкретизовані такі терміни, як “невідкладні випадки”, “поважні причини”, “виняткові випадки” тощо. Шляхом наведення додаткових, визначених своєю видородовою характеристикою понять можуть бути конкретизовані такі оціночні терміни, як “особлива складність справи”, “обставини, що мають значення для справи”, “тяжкість захворювання”, “реальність загрози”, “істотність суперечностей” тощо. Деякі оціночні поняття і терміни, що можуть виражатись кількісними показниками, можуть бути замінені ними (наприклад, “негайно”, “тривала хвороба”).