Iv. международное право и право германии 1 страница

1. Введение: соотношение международного и

внутригосударственного права с позиций правопорядка

отдельных государств

46. Представленный обзор имеет своей целью облегчить понимание правовой ситуации в соответствии с юридическими источниками, а также квалифицировать подходы, применяемые в Германии. Обзор носит выборочный характер <68>.

--------------------------------

<68> О других, не отмеченных в обзоре государствах: АВСТРИЯ: Ermacora. , Recht der Union und Landesrecht // Neuhold/Hummer/Schreuer (Hrsg). Handbuch des , Bd I, 3. Aufl 1997, Rn 113ff; Loebenstein. Die allgemein anerkannten Regeln des und das staatliche Verfassungsrecht, FS , 1990, 143ff; Grabenwarter. Die Verteilung nach der Bundesverfassung, AustrJIL 48 (1995) 79ff; Balthasar. "Pacta sunt servanda" - Zur innerstaatlichen Relevanz von durch eingegangenen Verpflichtungen , 50 (1996) 161ff; Brandl. Die Umsetzung der Sanktionsresolutionen des Sicherheitsrates im Recht, 54 (1999) 161ff; Adamovich. Verfassungsrechtliche Fragen im Bereich der Internationalen Beziehungen, FS Ginther 1999, 689ff. ШВЕЙЦАРИЯ: (Fn 64). 45ff; Epiney. Das Primat des als Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips, Schw. Zentralbl. Staats- u. Verwaltungsrecht 95 (1994) 537ff; НИДЕРЛАНДЫ: Erades. International Law and the Netherlands Legal Order // van Panhuys (Hrsg). International Law in the Netherlands, Bd III, 1980, 373ff; БЕЛЬГИЯ: Ergec. La phase de la de l'Etat et les internationales, Revue de droit de l'ULB 1990, 51ff; ДАНИЯ: Gulmann. The Position of International Law within the Danish Legal Order, NordTIR 52 (1983) 45ff; ШВЕЦИЯ: Melander. The Effect of Treaty Provisions in Swedish Law, NordTIR 53 (1984) 63ff; ФИНЛЯНДИЯ: Joutsamo. The Direct Effect of Treaty Provisions in Finnish Law, NordTIR 52 (1983) 35ff; ПОЛЬША: Czaplinski. International Law and Polish Municipal Law: Recent Jurisprudence of the Polish Supreme Judicial Organs, 53 (1993) 871ff; Barcz. Das zwischen und innerstaatlichem Recht in Polen nach der politischen Wende, 52 (1997) 91ff; ВЕНГРИЯ: , Verfassung und in Ungarn, 58 (1998) 239ff; ГРЕЦИЯ: Fatouros. International Law in the New Greek Constitution, AJIL 70 (1976) 492ff; Gavouneli. The Introduction and Implementation of UN Security Council Resolutions in the Greek Legal System, RHDI 1998, 219ff; ИСПАНИЯ: Lopez Pina. Die spanische Verfassung und das , AVR 32 (1994) 178ff; ПОРТУГАЛИЯ: Gomes Canotilho. Offenheit vor dem und des portugiesischen Rechts, AVR 34 (1996) 47ff; КАНАДА: MacDonald. International Law and the Domestic Law of Canada // Jus et Societas, Essays in Tribute to W. Friedmann, 1979, 220ff; Rigaldies/Woehrling. Le juge interne canadien et le droit international, Cahiers de droit 21 (1980) 293ff; ИЗРАИЛЬ: Lapidoth. International Law within the Israel Legal System, Is LR 24 (1990) 451ff; АЛЖИР: Mahiou. La constitution et le droit international, RGDIP 94 (1990) 419ff; ЮАР: Dugard. International Law and the South African Constitution, EJIL 8 (1997) 77ff; ЯПОНИЯ: Takano. in das , Bd I, 1979, 95ff; Hee Kwon Park. Japan v. Kim Sun-Ki, AJIL 92 (1998) 301ff (Fallstudie); КИТАЙ: Hungdah Chiu. The Status of Customary International Law, Treaties, Agreements and Semiofficial or Unofficial Agreements, CYILA 7 (1987/88) 1ff. Кроме того, см. о национальных судах, которые специально ссылаются на права человека как критерий деятельности судов (ссылки в абз. 182 наст. разд.): ПОРТУГАЛИЯ: Miranda. La constitution portugaise et la protection internationale des droits de l'homme, AVR 34 (1996) 72ff; ШВЕЦИЯ: Danelius. The Incorporation of the European Convention on Human Rights into Swedish Law, HRLJ 1998, 301ff; ПОЛЬША: Kedzia. The Place of Human Rights Treaties in the Polish Legal Order, EJIL 2 (1991) 133ff; Hliwa/Wisniewski. The International Covenants on Human Rights in the Decisions of the Polish Supreme Court, the Constitutional Tribunal and the Supreme Administration Court, GYIL 39 (1996) 468ff; ТУРЦИЯ: Rumpf. Anwendung von im Recht, EuGRZ 1995, 147ff; АВСТРАЛИЯ: Kirby. The Australian Use of International Human Rights Norms, Univ of New South Wales LJ 16 (1993) 36ff; ТАНЗАНИЯ, КЕНИЯ, УГАНДА: Kabudi. Human Rights Jurisprudence in East Africa, 1995, 25ff. S ferner Viljoen, Application of the African Charter on Human and Peoples' Rights by Domestic Courts in Africa, JAL 43 (1999) 1ff.

47. Соотношение международного и национальных правопорядков обычно рассматривается (на примере отдельных государств) с точки зрения эволюции их развития. В настоящей главе, напротив, в свете актуальной правовой ситуации исследуется вопрос о соотношении конституционного правопорядка и международного права; выясняется, какие правовые положения сопоставляются с классическими источниками международного права <69> (международные договоры, международное обычное право, общие принципы права <70>). При этом необходимо принимать во внимание ранг международно-правовых предписаний, определяемый соответствующим государственным порядком в рамках установленной или предполагаемой им иерархии норм, а применительно к федеративным государствам - также их место в федеральной структуре.

--------------------------------

<69> Другие нормы и решения международного происхождения (юридически обязывающие и необязывающие решения и заключения межгосударственных учреждений и международных организаций), вводимые в германское право (см. абз. 162 и след. наст. разд.), здесь не рассматриваются.

<70> Об общих принципах права речь, однако, должна идти только в случае, если национальный правопорядок особым способом реагирует на эту категорию правовых источников; как правило, в отношении указанной категории действуют те же правила, что и в отношении международного обычного права.

48. Великобритания <71> не знает писаной конституции. Конституционное (материальное) право Великобритании предусматривает, что национальное право относится либо к общему праву (Common Law), либо к статутному праву (Statute Law). Изначально международное право рассматривается как часть общего права (с монистической точки зрения), но при условии, что отдельные предписания соответствуют внутригосударственным правовым убеждениям. В этих целях суды, осуществляющие надзор за состоянием общего права, требуют представить акт рецепции, который может быть заменен молчаливым согласием. Такой механизм имеет значение лишь для международного обычного права (и для общих принципов права), и только в ограниченном масштабе: согласно конституционному праву Великобритании любой парламентский акт имеет приоритет над международным правом, инкорпорированным в общее право, если только в случае коллизии норм общее право не уступает позицию статутному праву. Международные договоры нуждаются в трансформации посредством принятия парламентского акта, в случаях когда они изменяют действующее статутное либо общее право или затрагивают права частных лиц. Договоры ратифицирует монарх, однако это еще не придает документу соответствующее качество, необходимое для его применения на внутригосударственном уровне.

--------------------------------

<71> Обзор см.: Shearer (Fn 47) 68ff; Brownlie (Fn 47) 41ff; Grote. Die Inkorporierung der Menschenrechtskonvention in das britische Recht durch den Human Rights Act 1998, 58 (1998) 309ff.

49. При таком подходе определение ранга норм внутригосударственного и международного права не вызывает затруднений. Международное право действует в Великобритании в форме национальных правовых норм. Если речь идет об общем праве, указанные нормы всегда подпадают под оговорку статутного права, то есть парламентского права (но не права, установленного административными органами). Если международное право трансформируется статутным правом, оно приобретает ранг статутного права.

50. Конституция США <72> высказывается достаточно определенно только в отношении международных договоров. Она предусматривает непосредственное участие Сената уже в процессе их заключения, если речь не идет о так называемых исполнительных соглашениях (Executive Agreements). В дальнейшем акт об инкорпорации или трансформации не требуется, хотя его принятие возможно. Заключенные в установленном Конституцией порядке международные договоры являются составной частью американского права. Они приравниваются к законодательным актам американского Конгресса (это не определено непосредственно в Конституции, однако признано в целом). Это соответствует представлению о том, что законодательство Конгресса и осуществляемые совместно президентом и Сенатом полномочия по заключению международных договоров равнозначны. Логично, что в случае коллизии норм применению подлежит правило преимущества возникшей позже нормы. Конституция США не определяет значение международного обычного права применительно к американскому правопорядку, однако положение об избыточности специального акта инкорпорации или трансформации распространяется также на международное обычное право. Таким образом, оно становится частью американского права на федеральном уровне. Независимо от значения международного права, определенного в Конституции, само международное право не имеет ранга Конституции и, следовательно, подпадает под оговорку о совместимости с американской Конституцией. Как и федеральное право, оно также обладает приоритетом над правом штатов. В частности, путем принятия законодательного акта о трансформации международного договора в США это может ограничить законодательные полномочия штатов, поскольку федерация обладает почти неограниченным правом заключать международные договоры в сферах законодательной компетенции штатов.

--------------------------------

<72> См.: American Law Institute, Restatement of the Law: The Foreign Relations Law of the United States, Bd I, 1987, 40ff; Henkin. Foreign Affairs and the United States Constitution, 2. Aufl 1997; Vagts. International Agreements, the Senate and the Constitution, CLJTL 36 (1997) 143 ff; Paust. International Law as Law of the United States, 1996; о невыполнении решений МС со стороны США см.: Oellers-Frahm. Pacta sunt servanda - Gilt das auch die USA? EuGRZ 1999, 437 (443ff); сравнительный анализ с точки зрения германского права: Bungert. Einwirkung und Rang von im innerstaatlichen Rechtsraum, 1995, 797ff.

51. Французское конституционное право считается наиболее "приверженным" международному праву <73>. В преамбуле действующей Конституции (1958 года) провозглашено, что Французская Республика соблюдает общие нормы международного права (путем отсылки к преамбуле Конституции 1946 года). Признание прав человека подтверждает курс на развитие в русле идей французской революции, что пока не столь конкретно говорит о соотношении международного и французского права. Тем не менее указанное положение предполагает инкорпорацию международного обычного права. Международные договоры, заключенные и опубликованные в установленном порядке, обладают согласно Конституции приоритетом над национальными законами <74> (но не над Конституцией), однако в этом случае требуется парламентское одобрение договоров особого значения. Международный договор не считается приоритетным, если он не исполняется другой стороной <75>; приведенное положение вызывает множество вопросов.

--------------------------------

<73> См.: Sur. Application dans l'ordre interne // Combacau/Sur (Hrsg). Droit International Public, 5. Aufl 2001, 177ff; Fromont. Das zwischen dem nationalen Recht und dem EG- bzw in Frankreich, EuZW 1992, 46ff. О значении неписаного международного права для французского административного права см.: Teboul. Le droit international non devant le juge administratif, RGDIP 95 (1991) 321ff.

<74> См.: Conseil d'Etat, 50 (1990) 664f; Ludet/Stotz. Die neue Rechtsprechung des Conseil d'Etat zum Vorrang , EuGRZ 1990, 93 ff; Gundel. Der Status des in der Rechtsordnung nach der neuen Rechtsprechung des Conseil d'Etat: Von der zum ? AVR 37 (1999) 438ff.

<75> Ст. 55 Конституции.

52. Итальянская Конституция 1948 года трансформирует "общепризнанные" нормы международного права, имея в виду международное обычное право, в итальянскую правовую систему. Спорным представляется, однако, вопрос: имеют ли они ранг конституции. В любом случае они обладают приоритетом над простыми законами. Международные договоры подлежат упорядочению во внутригосударственной правовой системе законодательными или исполнительными органами власти. Право Италии среди других европейских государств - после эрозии социалистической модели государства - представляет собой яркий пример дуалистической концепции имплементации норм международного права <76>.

--------------------------------

<76> Подробнее см.: Monaco. Manuale di diritto internazionale pubblico, 2. Aufl 1971, 209ff; Conforti. Diritto internazionale, 6. Aufl 2002, 301ff. Также см.: Anzilotti. Corso di diritto internazionale, Bd I, 4. Aufl 1955, 49ff; из новейших источников см.: La Pergola/Del Duca. Community Law, International Law and the Italian Constitution, AJIL 79 (1985) 598ff.

53. Государства, ориентированные на марксизм-ленинизм (такие как СССР и ГДР в прошлом), не признавали общие распоряжения об исполнении международного права во внутригосударственном правовом пространстве. Это было логично в свете предопределенных различий социалистического и несоциалистического права. Поскольку внутригосударственный порядок действовал как социалистический и подлежал сохранению в своей первозданности, постольку международное право было (и является сейчас) по крайней мере инфицированным несоциалистическими нормами. Такой инфекции на внутригосударственном уровне можно противостоять только с помощью фильтра имплементации, издав отдельный акт или квалифицирующую норму о трансформации <77>. Принятая на референдуме российская Конституция 1993 года считается приверженной международному праву. Уже в преамбуле говорится о российском народе как части международного сообщества. Предложение 1 абз. 4 ст. 15 Конституции объявляет общее международное право составной частью российского правопорядка. Относительно места международно-правовых норм в иерархии норм предл. 2 абз. 4 ст. 15 дифференцирует международные договоры и иное международное право. В то время как международные договоры, которые принципиально нуждаются в ратификации в форме федерального закона, в случае коллизии норм обладают гарантированным Конституцией приоритетом над внутригосударственными простыми законами, "общепризнанные принципы и нормы международного права", следовательно, международное обычное право и общие принципы права такого преимущества не имеют. Спорным представляется в этой связи ранг международно-правовых норм, закрепляющих права человека. По абз. 1 ст. 17 Конституции в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией. Преобладающее мнение склоняется к приоритету соответствующих международно-правовых норм над Конституцией и понимает ст. 17 как lex specialis по отношению к абз. 4 ст. 15. Согласно иной точке зрения речь идет лишь об общей политической декларации <78>.

--------------------------------

<77> Логично были сформулированы исключения из догмы о трансформации в отношении норм международного права, возникших "в рамках" так называемого социалистического сообщества государств. См.: de Fiumel. Die der Normen in der nationalen Rechtsordnung // Graefrath (Hrsg). Probleme des , 1985, 79 mN.

<78> В целом см.: Danilenko. The New Russian Constitution and International Law, AJIL 88 (1994) 451ff; Beknazar. Das neue Recht der in , 56 (1996) 406ff; Lukashuk. Treaties in the Legal System of Russia, GYIL 40 (1997) 141ff. С учетом новейших конституций центрально- и восточно-европейских государств и отдельных государств - правопреемников Советского Союза см.: Vereshchetin. New Constitutions and the Old Problem of the Relationship Between International Law and National Law, EJIL 7 (1996) 29ff; Schweisfurth/Alleweldt. The Position of International Law in the Domestic Legal Orders of Central and Eastern European Countries, GYIL 40 (1997) 164ff; Ziemele. The Application of International Law in the Baltic States, GYIL 40 (1997) 243ff.

54. Последующее изложение посвящено современному правовому положению в Германии, но не рассматривает соотношение международного и германского права в историческом развитии, в частности германского имперского права. Правопорядок Германской империи был обязан строгому дуализму. Международные договоры нуждались в трансформации в имперское право, международное обычное право действовало внутри государства только тогда, когда и поскольку имперский закон формулировал его содержание. Имперские законы имели приоритет над договорным и обычным международным правом, что неоднократно подтверждалось в практике имперского суда <79>. Веймарская конституция, напротив, объявила в ст. 4 "общие нормы международного права" "составной частью" права империи. В эту категорию входили только нормы, признанные Германией. Непризнание германским законом, а также отзыв ранее совершенного признания обесценивало ст. 4 Веймарской конституции <80>. Договоры нуждались в обязательной трансформации, действие имплементированного права на внутригосударственном уровне могло быть в любое время отменено. Конституции ГДР по своему духу были близки Веймарской конституции <81>.

--------------------------------

<79> См.: RGSt 4, 271, 274; RGZ 85, 374.

<80> См.: . Die Verfassung des deutschen Reiches, 14. Aufl 1933, Art 4, Rn 4; Fleischmann // (Hrsg). HdbStR I, 1930, 209, 220.

<81> См. монографию Зайделя, содержащую теоретическое обоснование: G. Seidel. von und innerstaatlichem Recht, 1985; см. также: Becker. Die Umsetzung von in innerstaatliches Recht, NJ 1985, 392ff; de Fiumel (Fn 77). 69ff; о Советском Союзе см. также: Uibopuu. International Law and Municipal Law in Soviet Doctrine and Practice, FS Verdross, 1980, 661ff.

55. В последующем изложении используются различные правовые источники, нашедшие свое отражение, например, в ст. 38 Статута Международного суда ООН (с точки зрения международного права) и систематизированные в Разделе 1 настоящей книги. Однако в рамках германского права в этом случае требуется предпринять более широкий обзор. Здесь также следует коснуться права европейских сообществ в силу его практического значения и актуального развития современного международного порядка. Значимость права европейских сообществ для правовой системы Германии невозможно объяснить исходя из международно-правовых основ, в категориях теории международного права о правовых источниках (см. абз. 169 и след.).

56. Международные суды и инстанции, разрешающие споры, традиционно вправе принимать только решения, которые могут быть обязательными для государств на международном уровне. Если юридическая сила решения имеет характер inter partes, могут возникнуть международные обязательства по его исполнению (ст. 59 Статута Международного суда). "Источником права" международная судебная практика не является, хотя рассматривается как вспомогательное средство и служит для установления содержания норм международного права, отнесенных к иному источнику международного права. Решение любого международного суда как такового не оказывает влияния на право Германии, за исключением решений, уникальных в своем роде, Суда ЕС и Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), а также Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии, созданного в целях борьбы с противоправными деяниями, ограниченными во времени и пространстве, и Международного уголовного суда по Римскому статуту, будущее значение которого пока непредсказуемо <82>. Даже специальные полномочия первых двух из названных институтов не дают повода по-новому определить место международной судебной практики применительно к пониманию системы источников международного права в целом. Они относятся к разряду особых случаев применения судебными органами в государстве права Сообщества и международного права (см. абз. 181 и сл.). В целом не исключается обязательный характер решений иных международных судов для правительства, административных органов и судов. Не в последнюю очередь роль и состояние международной судебной практики позволяют воздержаться от рассмотрения этой проблемы в настоящем разделе <83>.

--------------------------------

<82> О роли Суда ЕС см.: T. Stein. Richterrecht wie anderswo auch? Der Gerichtshof der Gemeinschaften als "Integrationsmotor", FS Jur Fak zur 600-Jahr-Feier der Heidelberg, 1986, 619ff; Knauff. Integration durch Richterrecht - Zur Rolle des Gerichtshofes im Einigungsprozess, JA 2002, 719ff; Calliess. Grundlagen, Grenzen und Perspektiven Richterrechts, NJW 2005, 929ff; о ЕСПЧ и других судебных органах по защите прав человека см.: Bernhardt. Rechtsfortbildung durch internationale Richter, insbesondere im Bereich der Menschenrechte, FS Jur Fak zur 600-Jahr-Feier der Universitat Heidelberg, 1986, 527ff, см. также абз. 182 наст. разд. О "суде по Югославии" см. резолюцию ГА ООН N 827 (1993); Bergsmo. International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia: Recent Developments, HRLJ 1994, 405ff; das deutsche Zustimmungsgesetz in BGBl 1995 II, 485; , Verfassungs- und volkerrechtliche Grenzen der Kriegsverbrecher an den Jugoslawien-Strafgerichtshof, 1996, 621ff; Schmalenbusch. Die Auslieferung deutscher Kriegsverbrecher an das Jugoslawientribunal in Den Haag, AVR 36 (1998) 285ff.

<83> О принятом 17 июля 1998 г. Статуте Международного уголовного суда см.: Werle. Menschenrechtsschutz durch , ZStW (1997) 807ff; Fastenrath. Der Internationale Strafgerichtshof, JuS 1999, 632ff; Blanke/Molitor. Der Internationale Strafgerichtshof, AVR 39 (2001) 142ff. О (германском) Кодексе преступлений против международного права (вступил в силу 29 июня 2002 г.: BGBl I 2002, 2254) см.: Zimmermann. Bestrafung Verbrechen durch deutsche Gerichte nach In-Kraft-Treten des , NJW 2002, 3086ff; Engelhart. Der Weg zum - Eine kurze Geschichte des , JURA 2004, 734ff; подробнее см. Раздел 7. Шредер. Абзац 46 и след.

2. Международные договоры

а) Общий обзор положений Основного закона