Концепция «свободного права» Е.Эрлиха

В начале ХХ века в Австрии, Германии, Франции и других европейских странах широкое распространение получили теории свободного права. Их называют также движением свободного права. Появление этого движения было вызвано тем, что законодательство времени свободной конкуренции оказалось тесным для монолистической эпохи.

Законы имели пробелы, на практике надо было заполнить пробелы. Поэтому закон не есть единственный источник права (правосознание судей, правосознание общества). Главным органом, который "находит" свободное право, объявлялся суд. Применение права подчинено не только логике, но и чувству, эмоциям, усмотрением судьи.

Австрийский правовед Е. Эрлих в своей работе "Основы социологии права" (1913 г.) выдвинул теорию "живого права союзов", в которой акцент делался на правовой плюрализм и на расширение свободы судебного и административного правотворчество.

Социология права, по Е. Эрлиху, в противоположность догматической юриспруденции, исследует право эмпирически, как опытный факт, во взаимодействии с иными социальными явлениями.

Исходная точка права, согласно его теории, лежит не в законодательстве, юриспруденции или судебной практике, а в самом обществе. Поэтому источник познания права - прежде всего непосредственное наблюдение жизни, поступков, изучение обычаев и документов конкретного осуществления права (договоры, завещания, сделки и т.п.). Юрист должен наблюдать и взвешивать отношения и поведения людей.

Пример: Бартолиус (средневековой юрист ) своих учеников тренировал следующим образом: брали решения дела интуитивно, а затем искали подтверждение в законе. Любой юрист, листая дело, понимает к чему клонится оно и подводит законы.

Е. Эрлих поставил вопросы о необходимости системного и функционального изучения права, его взаимосвязи с обществом, обусловленности права фактическими, общественными, в том числе экономическими отношениями.

Новая методология вела к пересмотру самого понятия права. Социологи стали изучать право не в качестве самодовлеющей, оторванной от жизни системы абстрактных норм, формализованных предписаний, а как "живой порядок", как сеть конкретных правоотношений, как систему действующих норм.

Право целиком, полагал Е. Эрлих, никогда не содержится в текстах законов. Более того, имеется существенное расхождение между правом, как оно выражено в законе, и "живым правом", т.е. правом фактически действующим на практике. "Живое право есть внутренний порядок человеческих союзов" (государства, семьи, корпорации, товарищества и т.п. ). Исходные начала самого права следует искать в обществе, в образующих его объединениях и союзах, таких как семья, торговые товарищества, община и самого государство. "Чтобы понять истоки, развитие и сущность права, следует прежде всего изучить порядок, существующий в общественных союзах. Причина неудач всех предшествующих попыток объяснить право состояло в том, что они исходили от правовых предписаний, а не из этого порядка".

И в далеком пошлом, и в современном обществе право "представляло собой порядок, существующий в родах, семьях, а также в нормах и предписаниях, определяющих внутренний строй союзов, и установленный соглашением, договорами и уставами этих союзов и объединений. Каждая фабрика, банк, профсоюз, объединение предпринимателей имеют свой порядок, свое право, которое сами создают, - считал Е. Эрлих.

Подобная констатация на практике подводила к мысли о том, что "если гражданский и торговый кодекс не дают конкретных предписаний к решению данного конфликта, то следует обращаться к уставу данного объединения или союза", т.е. к правовым нормам союза, которые имеют прямое отношение к данному правовому факту. Эти нормы и эти факты и есть "живое право".

Концепция Эрлиха получила название концепции "свободного права", поскольку для нее стал характерным "свободный подход к праву", которой согласно Эрлиху, можно обнаружить в практике судебного разбирательства, где имеет место свобода судейского усмотрения.

Судебные решения старше, чем нормы права, "право юристов" старше и богаче, чем установленное государством право. Поэтому законодатель, по Е. Эрлиху, не создает, а лишь обнаруживает, фиксирует соответствующую норму уже после того, как она найдена юристом в повседневной практике. Но, говоря о праве союзов, он относит это к сфере частного права. Присутствовало разделение между частным и публичным правом.

61.Психологическое учение о праве Л. Петражицкого.

Суть концепции в том, что он различает позитивное право, официально действующее в государстве, и интуитивное (естественное) право, истоки которого коренятся в психике людей и складывающиеся из того, что они воспринимают как право. Позитивное право, выраженное в законах, как правило, основной массе населения известно недостаточно, с интуитивным же правом человек сталкивается постоянно. Соотношение интуитивного и позитивного права зависят от культуры, религии, моральных качеств и состояния психики народа в целом.

Интуитивное право - регулятор поведения человека, который приводит к реальному исполнению прав и обязанностей без специальных внешних средств принуждения. В государстве существует множество интуитивных прав: мещанское, крестьянское, рабочее, право зажиточных слоев, организованной преступности и пр. Принципы интуитивного права: «действовать по справедливости», «по доброй совести» - могут быстро меняться. В ходе исторического развития одни нормы права отмирают, другие закрепляются в сознании, как наиболее пригодные для существования, как универсальные регуляторы поведения. Именно интуитивному праву принадлежит первое место в регулировании имущественных, семейных и иных отношениях, постоянно возникающих в жизни людей.

Позитивное право Петражицкий классифицировал на виды (он насчитал их 15), неизвестных, по его оценке, современной науке или же не признаваемых ею:

· обычаи (правовые и неправовые) составляют прецедентное право;

· правила «игр» - позитивное игорное право;

· научное право, т.е. правила, содержащиеся в научных сочинениях;

· право изречений религиозно-этических авторитетов: основателей религий, пророков, святых и т.д.;

· договорное право;

· право преступного мира;

· светское право;

· право юридических поговорок и пословиц и т.д.;

· официальное право, т.е. нормы, созданные государством. К нему относятся нормативно-правовые акты (законное право) и судебные решения (преюдициальное право). Именно официальное право Петражицкий считал наиболее эффективным.

Позитивное право в отличие от интуитивного более консервативно, менее подвижно, поэтому интуитивное должно оказывать на него влияние. «Осознание справедливости оказывает давление на разработку, толкование и применение права и является (мирно или революционно действующим) фактором создания, разрушения и изменения позитивного права».

В свою очередь, и позитивное право оказывает влияние на развитие интуитивного права человека: через воспитание в семье, школе и последующую социализацию (усвоение человеком норм и требований общества, необходимых для жизни в нем). Следовательно, приходил к выводу Петражицкий, законодатель не только должен изучать и учитывать в ходе законотворческой деятельности различные виды действующего интуитивного права, но и с помощью официально установленного (позитивного права) поддерживать прогрессивные и противодействовать устаревшим видам интуитивного права.