Iv. международное право и право германии 5 страница
--------------------------------
<174> О попытках обосновать преимущество закрепленных в ЕКПЧ основных прав над простыми законами см.: Kleeberger. Die Stellung der Rechte der 
Menschenrechtskonvention in der Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland, 1992; Bleckmann. Verfassungsrang der Menschenrechtskonvention? EuGRZ 1994, 149ff; об имплементации ЕКПЧ в качестве (простого) федерального закона см. решение ФКС Германии (BVerfGE 74, 358, 370); об этом в целом см.: Uerpmann. Die 
Menschenrechtskonvention und die deutsche Rechtsprechung, 1993, 71 ff; см. также абз. 182 наст. разд.
<175> См.: BVerwG, DVBl 1992, 290f; BVerwG, DVBl 1997, 1384ff; 
, Grenzen der dynamischen Vertragsauslegung im Rahmen der EMRK, 
1998, 323 ff. Актуальный анализ см.: Rojahn. Die Auslegung 
in der Entscheidungspraxis des Bundesverwaltungsgerichts // Geiger (Fn 5) 123ff.
<176> См.: решение ФКС (BVerfGE 4, 157, 168); BSGE 66, 28f; BGH, DtZ 1997, 56; Mann (Fn 57) 378f; Steinberger, Entwicklungslinien in der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu 
Fragen, 
48 (1988) 4f.
<177> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 123 и след.
<178> В качестве примера конституционно-судебного контроля см. решение ФКС (BVerfGE 91, 335, 338ff) о Конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам от 15.11.1965 (BGBl 1977 II, 1452); см. также: BVerfG, DtZ 1992, 216; BVerfGE 99, 145ff.
з) Договор о Союзе и договоры о сообществах
в свете германского права
115. Право Европейского сообщества происходит из международного права. Как договоры о европейских сообществах, так и Маастрихтский договор 1992 года, преобразовавший сообщества в Европейский союз, и последующие договоры, в частности Амстердамский договор 1997 года и Ниццкий договор 2001 года, являются международными договорами и ничем иным, кроме как договором о Конституции для Европы. Европейское сообщество заключает в рамках своей компетенции в области иностранных дел (ст. 300 Договора о Европейском сообществе) договоры с другими субъектами международного права, нередко в форме так называемых смешанных соглашений, предусматривающих участие государств-членов. Это ставит сложные вопросы о действии и ранге таких договоров в праве Сообщества и в праве государств-членов (см. абз. 126). Право Сообщества, которое состоит из "первичного" (включает договоры Сообщества и неписаное первичное право, охватывающее обычное право Сообщества и универсальные правовые принципы, в том числе права индивидов) и "вторичного" права (в различных формах, например, регламенты и директивы), фундаментально отличается от действующего ныне международного права. В свете их различий необходимо специально рассмотреть соотношение права Сообщества и германского права. Такое исследование в рамках учебного пособия, посвященного "международному праву", не может быть всеобъемлющим: здесь скорее возможно лишь указать на существующие различия и подчеркнуть сходство.
116. Следует отметить, что с точки зрения систематики право Сообщества по своему генезису первоначально рассматривалось наукой международного права, однако вскоре оно превратилось в самостоятельную "правовую область". На протяжении длительного периода последовательно продолжается формирование правового статуса в большинстве традиционных отраслей внутригосударственного права, и все это время смысл такого разделения вызывает вопросы по другой причине. Сходство международного права и права Сообщества с позиции внутригосударственного права заключается в том, что и то и другое может адресовать национальному праву юридически обязывающие предписания (частично используя различные виды нормотворческой техники). С этой точки зрения соответствующее международное право и право Сообщества в случае их внутригосударственного применения стоят ближе друг к другу, чем международное право, касающееся лишь взаимоотношений государств, и иная область права. Положение осложняется, поскольку право Сообщества также регламентирует межгосударственные отношения. В этой связи в будущем части права Сообщества и международного права могут рассматриваться системно (даже в теории) - в определенной взаимосвязи ("интеграции") с отраслями, которые представляют основы и механизмы действия права Сообщества в качестве аспектов общей теории о правовых источниках и правоприменении <179>. Объединив международное право и право Сообщества, мы обеспечим понимание данного правового массива как межгосударственного права (или даже общего конституционного права, см. абз. 27).
--------------------------------
<179> Об этом см.: Schoch. Die 
des Allgemeinen Verwaltungsrechts, JZ 1995, 109ff; Kahl. Hat die EG die Kompetenz zur Regelung des Allgemeinen Verwaltungsrechts? NVwZ 1996, 865ff; v. Danwitz. Die Eigenverantwortung der Mitgliedstaaten 
die 
von Gemeinschaftsrecht, DVBl 1998, 421 ff; Schwarze. Die Entwicklung der 
Verwaltungsgerichtsbarkeit aus deutscher Sicht, DVBl 1999, 261 ff. Основные труды, отражающие отраслевую специфику, см. в сборнике: 
(Hrsg). Strukturen des Verwaltungsrechts, 1999. В качестве примера развивающихся в Европе на протяжении длительного времени отраслей права следует назвать (административное) экологическое право (Scherer, Grenzen und 
der legislatorischen Rechtsvereinheitlichung im 
Umweltrecht, KritV 78 [1995] 187ff) и "международное" частное право ( 
, 
Gemeinschaftsrecht und Internationales Privatrecht, 1994). О терминологии см. абз. 1 наст. разд. "Об уголовном праве" см.: Dannecker. Strafrecht in der Gemeinschaft, JZ 1996, 869ff; Sieber. Memorandum ein 
Modellstrafgesetzbuch, JZ 1997, 369ff. О коммунальном праве см.: Schmahl. der kommunalen Selbstverwaltung, 1999, 852ff. Об административно-процессуальном праве: 
. Verwaltungsprozessrecht unter 
Einfluss, 2003.
117. Оригинальность права Европейского сообщества по сравнению с традиционным международным правом, из которого оно, однако, берет свое начало, дает естественный повод для образования различных понятий. Так, право Сообщества вскоре было обозначено как (над)национальное право, "по сути приближенное к национальному праву" <180>; в развитие этой идеи первичное право названо "конституционным правом", а вторичное право - "простым законодательством". Такое сравнение наглядно демонстрирует, что понятийное новообразование - "союз государств" <181> - не облегчает конкретный анализ правового положения. Это проявляется также в том, что формирующиеся в национальном праве образ мышления или механизмы (например, применительно к соотношению Федерации и земель по германскому конституционному праву) не избавляют от трудностей в процессе делегирования прав негосударственной интеграционной структуре <182>. Особенности права Сообщества в силу его интеграционной динамики, которую придают ему государства-члены и поддерживают органы Сообщества (в актуальном состоянии), могут быть определены только сами по себе. Это "автономный" правопорядок <183>, соответствующий автономным структурам.
--------------------------------
<180> См.: Oppermann. Europarecht, 3. Aufl 2005, § 6 Rn 5.
<181> См.: абз. 26.
<182> Grabitz (Fn 49).
<183> См.: решение Суда ЕС: EuGHE 1964, 1251, 1269.
118. С позиции международного права необходимо прежде всего установить, что первичное и вторичное право подлежат классификации различными способами, вне зависимости от притязания того и другого на приоритет над правом государств-членов. Вторичное право является производным, созданным органами сообществ. Первичное право, напротив, формируют непосредственно государства-члены именно путем заключения договоров, и (неписаное первичное право) достигает уровня Сообщества в силу заключения указанных договоров. Поэтому вторичное право будет рассматриваться лишь при исследовании международно-правового значения решений (традиционных) международных организаций применительно к германскому праву (см. абз. 162 и след.). Первичное право, напротив, связано с правом договоров.
119. Сообщества и Евросоюз учреждены международными договорами (либо путем их изменения), положения которых были развиты в последующих договорах. Поскольку подобный процесс связан с деятельностью органов, в том числе Европейского суда <184>, постольку он осуществлялся в рамках этих договоров, независимо от толкования, которое совершалось не всегда в традиционном смысле, признанном международным судом, действующим на основании международного права. Полномочие суда по содействию интеграции базируется на договорной основе.
--------------------------------
<184> Об этом см.: Zuleeg (Fn 38) 545ff.
120. Особенности, характерные для внутригосударственных требований к заключению договоров Сообщества, уже рассматривались в связи с первоначальной моделью международного договора (см. абз. 69 и след.). Их можно объяснить с учетом особых последствий заключения такого договора для внутригосударственного права. Несмотря на то что договоры создают основу вторичного права (см. абз. 169 и сл.), одновременно они изменяют пространство взаимоотношений государств-членов между собой, а равно и их отношения с другими субъектами международного права, принимая на себя особую роль во внутригосударственном праве или изменяя последнее.
121. Европейский союз, по общему мнению, не является государством (несмотря на "гражданство Союза", предусмотренное ст. 17 Договора о Европейском сообществе, а не Договором о ЕС) и не выступает в качестве международной организации субъектом международного права <185>. Сбалансированные изменения структуры Европейского союза ожидаются в рамках принятия "Конституции для Европы" путем принятия Конституционного договора, который был подписан 29 октября 2004 года главами государств и правительств 25 государств-членов и требует ратификации всеми государствами-членами в соответствии с их конституциями (см. абз. 27) <186>. Но и это приведет не к возникновению Европейского государства, а скорее к возникновению нового субъекта международного права, который должен стать правопреемником Евросоюза и Европейского сообщества (см. абз. 27) <187>. Договор о Конституции является международным договором, однако его влияние на внутригосударственную ситуацию участников пока трудно оценить.
--------------------------------
<185> См. абз. 24 и след. с отсылками к спору; также см.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 254 и след.
<186> Германский Бундестаг большинством голосов 12 мая 2005 г. одобрил Договор о Конституции для Европы. 27 мая 2005 г. его одобрил Бундесрат двумя третями голосов согласно абз. 2 ст. 79 ОЗ. Для вступления в силу закона об одобрении необходима также контрассигнатура федерального президента, оформление и опубликование согласно предл. 1 абз. 1 ст. 82 ОЗ. Однако в ФКС еще рассматривается конституционная жалоба депутата Бундестага от партии христианских демократов Петера Гаувайлера. Поэтому федеральный президент отложил подписание закона до принятия судебного решения.
<187> Подробнее см.: Fassbender. Die 
der Union nach dem Entwurf des Verfassungsvertrages, AVR 42 (2004) 26 ff.
122. Иначе обстоят дела с первичным правом Сообщества. Это проявляется в том, что право Сообщества (в основном) обладает приоритетом над национальным правом государств-членов. Германское право в значительной мере признает это положение <188>. Приводятся различные обоснования и представления о юридических последствиях такого признания <189>. Проблему составляет упрощенный подход к понятию "приоритет": приоритет права имеет смысл только в случае коллизии норм. Наличие коллизии всегда вызывает сомнения тогда, когда общие положения, имеющие принципиальное значение, конкурируют друг с другом в вопросе о применении. Проблема "кто решает" по своей важности может перевесить проблему "какое право действует".
--------------------------------
<188> Об этом см.: Jarass/Beljin. Die Bedeutung von Vorrang und 
des EG-Rechts die nationale Rechtsetzung und Rechtsanwendung, NVwZ 2004, 1 ff; о правовом положении в других государствах-членах см.: Oppermann (Fn 80) § 7 Rn 2ff.
<189> Streinz (Fn 42) Rn 202ff; Schilling. Zu den Grenzen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts, Der Staat 33 (1994) 55ff; Isensee. Vorrang des Gemeinschaftsrechts und deutsche Verfassungsvorbehalte - offener Dissens, FS Stern, 1997, 1239ff.
123. Из международно-правового происхождения сообществ в любом случае следует, что притязание права Сообщества на приоритет может вступить в противоречие с допустимыми по конституционному праву соответствующего государства нормами; иными словами, требования к установленной конституционным правом способности удовлетворять международные обязательства могут быть повышены. Однако право Сообщества может только требовать, но не может добиться требуемого. Оно не функционирует как конституционное право в отношении государств-членов и потому не может обладать приоритетом действия (влекущего за собой недействительность противоречащего внутригосударственного права). О таком приоритете невозможно сделать вывод на основании теории о якобы ограниченном суверенитете государств-членов или "материальном" толковании акта о передаче суверенных прав при учреждении или вступлении в организацию.
124. Реализация притязания на примат права Сообщества, по известному мнению, изначально направлена не на приоритет действия в целом, а скорее на приоритет в применении права в каждом отдельном случае (уже в силу того, что несущая основа приоритета - обеспечение эффективной и всеобъемлющей реализации цели интеграции - не может включать недействительность вступившего в противоречие внутригосударственного права, если отсутствует связь с Сообществом); такой случай может иметь место в масштабе указанного права в отношениях с третьими государствами. Для приобретения приоритета в применении право Сообщества нуждается в помощи внутригосударственного права. Неоказание такой помощи расценивается как противоправное бездействие в свете обязательств, возникающих из членства. По германскому законодательству для обязательной силы первичного права недостаточно лишь качества, данного ему законом об одобрении по абз. 2 ст. 59 ОЗ (и законами о внесении изменений), поскольку из этого не вытекает приоритет над Основным законом; и закон об одобрении (в части положений договора, по содержанию приемлемых для применения) классифицируется как простой закон в общей системе права (см. абз. 110 и след.).
125. Здесь следует обратить внимание на положения абз. 1 ст. 24 и ст. 23 ОЗ, которые уполномочивают на передачу суверенных прав Союзу (функционирующему на базе сообществ), включая право участия. Во всяком случае в тексте ст. 23 ОЗ можно усмотреть конституционное полномочие на признание приоритета в применении права Сообщества в отношении всех внутригосударственных правопорядков, как это следует из договоров на момент одобрения (абз. 1 ст. 23 ОЗ в сочетании с абз. 2 ст. 59 ОЗ). По утверждению ФКС одобрение соответствовало Конституции <190>. В будущем оно не может оказаться противоречащим Конституции, например, если право Сообщества без внесения изменений в договор приобретет такое направление, которое с позиции германского права противоречит указанным в абз. 1 ст. 23 ОЗ структурным принципам. Однако в отличие от этого положения органы Сообщества со своей стороны могут действовать в нарушение договора. Правовую защиту в таком случае предусматривает само Сообщество. При необходимости остается возможность выхода государства из Сообщества <191>. Роль "смотрителя", которую оставил за собой Федеральный Конституционный суд в части применения будущего права Сообщества, сформулированного с учетом приоритета в применении, в свете Основного закона представляется сомнительной <192>. Эта проблема будет освещена в связи с темой взаимодействия ФКС с международными судами в деле обеспечения защиты прав человека (см. абз. 182).
--------------------------------
<190> См.: решение ФКС (BVerfGE 89, 155ff) и примечания к абз. 26 и след.; по реализации договора о валютном союзе см.: 
. Zur Rolle des Deutschen Bundestags beim Eintritt in die dritte Stufe der 
, ZRP 1997, 479ff; Puttler. Das BVerfG und das Recht des Deutschen Bundestages bei der 
des Euro, ZRP 1998, 168ff.
<191> Решение ФКС (BVerfGE 89, 155, 190, 205); О проблеме (Договор о ЕС и Договор о Европейском сообществе прямо не предусматривают права на денонсацию) см.: Doehring. Einseitiger Austritt aus der EG, FS Schiedermair, 2001, 695ff; Streinz. (Fn 42) Rn 102f; с учетом проекта Конституции: Bruha/Nowak. Recht auf Austritt aus der Union? - Anmerkung zu Artikel I 59 des Entwurfs eines Vertrages 
eine Verfassung Europa, AVR 42 (2004) 1ff.
<192> Об этом см.: Schwarze (Fn 36) 1ff. См. также: Henrichs. Der Vertrag 
die 
Union und seine Auswirkungen auf die Verfassungen der Mitgliedsstaaten, 
1994, 368ff. Сдержанно высказывается ФКС о привязке к Маастрихтскому решению в своем постановлении по так называемому банановому спору, см.: BVerfGE 102, 147, 161; критику см., например: Schmid. Ein 
. Anmerkungen zum "Bananenbeschluss" des BVerfG, NVwZ 2001, 249ff; Nettesheim. Die 
von Verfassungsbeschwerden und Richtervorlagen nach Art 23 GG, NVwZ 2002, 932ff; Peters. The Bananas Decision (2000) of the German Federal Constitutional Court, GYIL 43 (2000) 276ff.
126. Договоры Сообщества обосновывают также его полномочия на участие в международных отношениях, включая компетенцию по заключению международных договоров. Вследствие специфической взаимосвязи правовых систем Сообщества и государств-членов возникает вопрос о ранге и действии указанных договоров во внутригосударственном правопорядке, а также об их соотношении с договорами, которые заключены государством-членом с третьими субъектами международного права. Если такие договоры вступили в силу до введения в действие учредительных договоров Сообщества, этот вопрос их не затрагивает (ст. 26, п. b абз. 4 ст. 30 Венской конвенции о ПМД; абз. 1 ст. 307 Договора о Европейском сообществе). С точки зрения права Сообщества государства-члены обязаны устранять несоответствия соглашений праву Сообщества (абз. 2 ст. 307 Договора о Европейском сообществе). Если сообщества заключают международные договоры с государствами, не являющимися их членами (соглашения сообществ), то указанные договоры обязательны и для государств-членов (абз. 7 ст. 300 Договора о Европейском сообществе). Но это - юридическое обязательство государств-членов лишь перед Сообществом, а не перед третьим государством. Следовательно, из такого договора не возникает международно-правовое требование к государству-члену по соблюдению договора, заключенного Сообществом. В отношении возможных прямых полномочий отдельных лиц по таким договорам действуют общие правила <193>. В качестве составной части права Сообщества такие договоры располагаются между первичным и вторичным (производным) правом Сообщества <194>. Вопросы возникают относительно так называемых смешанных договоров, сторонами которых выступают как Сообщество, так и государства-члены: такие договоры, в отличие от соглашений Сообщества, обязательны не только по праву Сообщества, но и по международному праву <195>. Известны разные подходы к вопросу о том, охватывает ли абз. 7 ст. 300 Договора о Европейском сообществе те части договора, которые относятся к компетенции государств-членов согласно разделению компетенции по внутренним правилам Сообщества. Наиболее разумным представляется мнение, согласно которому внутригосударственное значение таких частей договора следует определять по (конституционному) праву государства, то есть по абз. 2 ст. 59 Основного закона.
--------------------------------
<193> См. абз. 41 и след., абз. 148 и след., абз. 170 наст. разд.; см. также: v. Bogdandy. Rechtsgleichheit, Rechtssicherheit und 
im transnationalen Wirtschaftsrecht, EuZW 2001, 357ff; Uerpmann. 
Nebenverfassungen // v. Bogdandy (Hrsg). 
Verfassungsrecht, 2003, 339ff.
<194> См. судебную практику: EuGH, Slg 1972, 1219, 1227 - International Fruit Co; Krajewski. Verfassungsperspektiven und Legitimation des Rechts der Welthandelsorganisation (WTO), 2001, 71.
<195> См.: EuGH, Slg 2000, I-11307, Rn 35, 37f - Christian Dior; Slg 1998, I-3603, Rn 32 - 
International. Umfassend 
, Geltung und gerichtliche Geltendmachung 
im Gemeinschaftsrecht, 2003, 80ff; Oppermann (Fn 180) § 7 Rn 21ff sowie § 30 Rn 27ff. См. также: EuGH, NJW 1999, 2103ff (к толкованию Соглашения ТРИПС); EuGH, EuZW 2000, 276ff (о действии Соглашения о ВТО в праве Сообщества), см. об этом: v. Bogdandy. Die 
der ZPO durch WTO-Recht, NJW 1999, 2088ff; Geiger. External Competences of the European Union and the Treaty Making Power of its Member States, AJICL 14 (1997) 319ff; C. Weber. Wirtschaftsabkommen im System der Gemeinschaft, AVR 35 (1997) 295ff.
и) Передача суверенных прав в иных случаях
127. Абзац 1 ст. 24 Основного закона, обеспечивая возможность передачи суверенных прав межгосударственным учреждениям, с одной стороны, и давая общее представление о концепции Основного закона относительно положения Германии в международном правопорядке, с другой стороны (см. абз. 21 и след.), в то же время специально определил конституционно-правовую основу участия Германии в европейской интеграции (существующую поныне). В процессе становления Европейского союза такой основой выступала ст. 23 ОЗ. Тем самым практическое значение абз. 1 ст. 24 ОЗ было снижено. Однако оно не утрачено в отношениях Германии с другими межгосударственными учреждениями.
128. Понятие межгосударственных учреждений связано с международными организациями <196> и международно-правовыми органами <197>, при этом Федеративная Республика Германия должна участвовать в них в качестве члена. Учреждение таких международных организаций или органов может осуществляться как государствами, так и другими международными организациями <198>. Передача суверенных прав негосударственным (неправительственным) международным организациям <199> или другим государствам невозможна.
--------------------------------
<196> Об определении см.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 12 и след.
<197> Например, Европейское агентство по ядерной энергии, которое согласно ст. 3 и след. Конвенции об установлении контроля по соблюдению режима безопасности в области ядерной энергетики от 20.12.1957 (BGBl 1959 II, 586) уполномочено осуществлять контроль над соблюдением режима безопасности по отношению ко всем учреждениям и предприятиям, которые используют расщепляемые материалы; Центральная комиссия судоходства по Рейну на основе пересмотренного акта о судоходстве по Рейну от 17.10.1869 (Маннгеймский акт), см.: BGBl 1969 II, 597.
<198> Randelzhofer (Fn 87) Art 24 Abs I Rn 44.
<199> О таких организациях см.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 18; 
Beteiligungs- und 
nichtstaatlicher Organisationen im aktuellen 
und Gemeinschaftsrecht, AVR 43 (2005) 466ff.
129. Определяющим свойством "суверенных прав" в данной взаимосвязи выступает то, что они позволяют их получателям "принимать соответствующие меры в государственных сферах деятельности"; это касается непосредственно субъектов национального права и местных правоприменительных органов <200>. Указанные права могут передаваться по отдельности, а не "пакетом" в целом - в качестве единой "государственной власти". Перед "учреждением" открывается возможность использовать властные полномочия, если к соответствующему международному договору государство примет закон о передаче прав <201>.
--------------------------------
<200> См.: решение ФКС (BVerfGE 37, 271, 280); см. также: Mosler // HdbStR VII, § 175 Rn 19ff; BVerfGE 68, 1, 84; Bryde. Sicherheitspolitik zwischen Regierung und Parlament, JURA 1986, 368ff
<201> См.: H.P. Ipsen. 
Gemeinschaftsrecht, 1972, 60.
130. К настоящему моменту по смыслу абз. 1 ст. 24 ОЗ суверенные права переданы, например, Евроконтролю <202> и Европейской патентной организации <203>, однако они не передаются Организации Объединенных Наций, поскольку об ее полномочиях речь идет в ст. ст. 25 и 41 Устава ООН <204>. Спорными остаются правоотношения ФРГ и НАТО <205>.
--------------------------------
<202> Подробнее см.: Rojahn (Fn 22) Rn 36 (ключевое слово: "Евроконтроль").