Второстепенные части формулы

§ 206. Exceptio. Только что изложенные части формулы представляли, так сказать, средство нападения, т.е. служили интересам истца. Но формула способна была заключать в себе и средства защиты ответчика. Защищаться можно двояким путем. Ответчик может прямо отрицать (negatio) то право или тот факт, который излагается в intentio; например, если с него взыскивают сумму денег, он может утверждать, что не состоит должником истца; если истец утверждает, что вещь, находящаяся во владении ответчика, принадлежит ему в собственность, и потому требует ее возврата, ответчик может со своей стороны утверждать, что истец не есть собственник вещи. Для такого рода защиты не было нужды вводить новую часть формулы, потому что она была уже предусмотрена в словах: si non paret, absolve.

Но иногда ответчик не отрицал того права или факта, которые были выставлены истцом в intentio, а противопоставлял им какое-нибудь такое обязательство, при существовании которого осуждение его было бы несправедливостью. Такого рода защита называлась exceptio. Например: если кто-нибудь силой (metu) принудил другого манципировать ему свою вещь и на этом основании виндицирует ее, т.е. требует ее себе посредством иска о собственности, ответчик не может прямо отрицать право собственности истца, но он может требовать оправдательного приговора, выставляя на вид, что манципировал вещь истцу по принуждению. Такое возражение против иска называлось exceptio metus. Или: некто, рассчитывая получить от другого известную сумму денег, обещался, в форме стипуляции, уплатить ему эту сумму, но в действительности денег не получил: так как стипуляция была формальным контрактом, то стипулятор мог взыскивать деньги, мог писать в интенции "dari sibi oportere"; но ответчик мог возражать, что истец поступает злонамеренно, взыскивая то, чего он не давал (exceptio doli mali). Или: должник вошел со своим кредитором в соглашение, по которому этот последний обещался не взыскивать с него долга (pactum conventum de non petendo). Но соглашение это было бесформенное, т.е. не облеченное в одну из тех форм, которые требовались римским правом для прекращения обязательств; вследствие этого оно не могло освободить должника; кредитор мог предъявить к нему иск и выиграть его. Однако должник мог возражать, что несправедливо присуждать его, когда сам кредитор обещался не взыскивать с него долга (exceptio pacti conventi)*(688).

Во всех подобных случаях, если обстоятельство, указанное ответчиком, при поверке оказалось существующим, судья оправдывал ответчика. Однако он мог оправдать его только тогда, когда возражение ответчика было занесено в формулу, которая одна служила руководством в деятельности судьи. Следовательно, ответчик должен был во время производства дела in jure просить магистрата о внесении в формулу его возражения. Если он упускал это из виду, то судья должен был осудить его.

В формуле exceptio помещалась большей частью между intentio и condemnatio. Intentio представляла условие, при наличности которого судье предписывалось осудить ответчика; a exceptio представляла исключение из этого предписания, откуда происходит и самое название этого способа защиты. Exceptio в формуле и начиналась словами, означавшими исключение, каковы: si nоn, ас si nоn, extra quam si, praeter quam si и т.п. Например, если по иску из стипуляции об уплате суммы денег ответчик возражает, что деньги не были ему даны, то exceptio doli выражалась в формуле таким образом: si in ea re nihil dolo malo Auli Agerii (т.е. истца) factum sit neque fiat; если ответчик отказывался платить, ссылаясь на pactum de non petendo, то exceptio выражалась так: si inter Ageriumet Negidium (ответчик) non convenit ne ea pecunia peteretur*(689). Для наглядности приводим пример полной формулы, причем заметим, что отдельные части ее взяты из источников, но зато соединение их есть уже дело рук новейших писателей.

Titius judex esto. Si paret Numerium Aulo sestertuim X milia dare oportere (intentio) neque (или si non) inter eos convenit, ne Aulus earn pecuniam peteret (exceptio pacti conventi), judex HS X milia condemna, si n. p. a. (condemnatio)*(690).

Гай говорит, что при процессе per legis actiones употребление эксцепций было не вполне такое же, как при формулярном процессе*(691). Это не значит, что в то время не принимались во внимание возражения ответчика, защищавшиеся впоследствии посредством эксцепций. Это значит только, что механизм legis actiones не был способен включить в себя возражения такого рода, и, следовательно, нельзя было поручить судье рассмотреть его одновременно с иском. Потребность в защите могла быть тогда удовлетворяема другим путем. Например, если кредитор, которому должник манципировал свою вещь на условиях fiducia cum creditore, виндицировал эту вещь, несмотря на уплату долга, то ответчик не мог устранить осуждение ссылкой на уплату и договор fiducia; но он мог предъявить к истцу особый, личный иск на основании договора fiducia, по которому он мог требовать возврата вещи. Или же претор, прежде чем дать истцу legis actio, расследовал возражение ответчика и, если находил его правильным, прямо отказывался допустить истца к совершению legis actio и дальнейшему производству (praejudicium). Конечно, эти средства требовали больше времени; но это неудобство не было чувствительно, пока юридические отношения римлян были немногочисленны и просты. Когда же они сделались многочисленнее и сложнее, тогда вместе с формулой вызвали к жизни и эксцепцию.

§ 207. Спрашивается: чем руководился магистрат, давая эксцепцию или отказывая в ней? Основания у него были те же самые, как и при исках, т.е. закон и обычай, вообще говоря, jus, или факт, который, по его мнению, требовал защиты, другими словами - его собственная власть*(692). Например, в 3-м периоде был издан закон Цинция (lex Cincia), запрещавший дарить свыше известной меры, кроме тех случаев, когда одаряемый принадлежал к близким родственникам. Но закон этот не имел санкции (lex imperfecta; см. § 90), так что одаренный свыше меры, хотя бы он и не был близким родственником, мог все-таки требовать от дарителя подарок посредством иска. Даритель не мог утверждать, что дарение ничтожно, как противное Цинциеву закону; однако он мог просить претора вставить в формулу эксцепцию, указывавшую на это противоречие закону (т.н. exceptio legis Cinciae). Таких эксцепций, которые можно сравнить с actiones in jus conceptae, было довольно много. Но большинство все-таки состояло из тех, которые опирались только на власть самого магистрата и могут быть сравнены с actiones in factum conceptae.

С эксцепциями, основывавшимися на магистратской власти, претор поступал так же, как с исковыми формулами: если на практике часто приходилось давать какую-нибудь эксцепцию, то он заранее заносил ее в свой эдикт. Затем, испытанная и исправленная в течение многолетнего применения, эта эксцепция делалась составной частью edicti tralatitii.

Эксцепций были важны не только в процессуальном отношении, как средство защиты, но также и как средство, которым претор пользовался, рядом с исками, для постепенного развития гражданского права и процесса, хотя, конечно, они были менее действительным средством для этой цели, чем иски. Претор часто употреблял их для того, чтобы сделать первый шаг к реформе, которая назревала в общественном сознании, но еще не назрела вполне. Например, римляне второй половины республики начинали чувствовать несправедливость того порядка, по которому покупатель rei mancipi, уплативший за нее деньги и получивший ее во владение посредством передачи (traditio), но не совершивший манципации, не считался ее квиритским собственником. Однако эта несправедливость недостаточно выяснилась в общественном сознании. Поэтому претор для защиты покупателя делает первый робкий шаг в форме эксцепций, именно: если прежний собственник - продавец - предъявлял rei vindicatio к покупателю, то последний не мог защищаться простым отрицанием права истца, ибо формально оно сохраняло свою силу; но претор предоставил ответчику средство парализовать виндикацию: он давал ему exceptioreivenditaeettraditiae, т.е. предписывал судье отказать истцу, если ответчик докажет, что вещь была ему передана вследствие договора купли-продажи. В этой exceptio уже заключается зародыш правила, по которому простая передача rei mancipi устанавливает собственность, но только зародыш; более решительно это правило обрисовалось только тогда, когда покупатель, утратив владение вещью, мог вытребовать ее посредством вещного иска*(693).

§ 208. Exceptiones peremptoriae и dilatoriae. Если эксцепция может быть противопоставлена иску во всякое время и при всяких условиях, то она называется peremptoria; таковы, например, exceptio metus, doli mali, legis Cinciae, вообще возражение против иска на том основании, что он противен какому-нибудь закону (а позднее, в империи, и сенатусконсульту); exceptio pacti conventi, если посредством этого pactum истец безусловно обязался не взыскивать с ответчика. Если же эксцепция может действовать только в течение известного срока или только при известных условиях, то она называется dilatoria; такова, например, exceptio pacti conventi в том случае, когда истец обещался не взыскивать с ответчика только в течение стольких-то лет; она действует, только пока не истек срок; сюда же принадлежат т.н. exceptiones cognitoriae: если истец принадлежит к лицам, которым преторский эдикт не дозволяет вести процесс через поверенного (cognitor), хотя не запрещает вести его самолично, то ответчик может устранить его иск посредством эксцепции при том условии, если он предъявляет его через поверенного; но эта эксцепция не имела бы силы, если бы он искал самолично*(694).

Тот, кому грозила exceptio dilatoria, должен был выждать с предъявлением иска, пока истечет срок или устранится препятствующее условие; иначе он не только проигрывал иск, но и лишался права предъявить его снова в удобное время, потому что, коль скоро дело было разобрано in jure и перешло в judicium (res in judicium deducta est), право истца уничтожалось*(695).

§ 209. Replicatio, duplicatio и т.д. Истец может защищаться против эксцепции совершенно так же, как ответчик против иска: если он прямо отрицает ее, то это не отмечалось в формуле, так же как не отмечалось и negatio actionis; но если он, не отрицая права или факта, на котором основывалась эксцепция, противопоставлял им свое какое-нибудь право или какой-нибудь факт, при наличности которых эксцепция становилась несправедливой, то это отмечалось в формуле, и эта отметка, начинавшаяся большей частью словами aut si, называлась replicatio. Таким образом, реплика была не чем иным, как эксцепцией против эксцепции. Например, если против иска об уплате десяти тысяч сестерций ответчик возражает, что по дополнительному договору истец обязался не взыскивать с него, а истец отвечает, что после того они заключили новый договор, по которому ему снова было предоставлено взыскание указанной суммы, то формула должна была иметь следующий вид.

Si paret HS X milia dare oportere (intentio), neque inter eos convenit, ne earn pecuniam peteret (exceptio), aut si postea convenit, ut earn petere liceret (replicatio), judex c, s. n. p. a.*(696)

Другой пример: истец требует уплаты десяти тысяч сестерций за проданную вещь; ответчик возражает, что хотя он и купил, но продавец еще не передал ему вещь; на это истец, в свою очередь, возражает, что при заключении договора купли-продажи между ними было условлено, что вещь должна быть передана только по уплате денег. В этом случае intentio и condemnatio останутся те же, как и в предыдущей формуле, a exceptio и replicatio будут выражены таким образом.

Si ea pecunia non pro ea re petitur, quae venit neque tradita est (exceptio), aut si praedictum est, ne aliter emptori res traderetur, quam si pretium emptor solvisset (replicatio), judex c. s. n. p. a.*(697)

Против реплики также возможна была эксцепция, которая называлась в этом случае duplicatio. Против этой последней возможна была triplicatio; затем следовала quadruplicate и т.д.*(698)

§ 210. Praescriptiones. Именем "надписки" называлась такая часть формулы, которая почти всегда помещалась в самом ее начале*(699). Помимо этой внешней черты нельзя указать другого признака, общего всем praescriptiones. Цели их были различны.

Одни из них предназначались для ограждения интересов истца, praescriptiones pro actore*(700). Выше было указано (§ 160) на давнишнее правило: "bis de eadem re ne sit actio"*(701). В силу этого правила иск, доведенный до момента litis contestatio, не мог быть предъявлен вторично. Между тем бывали такие отношения, из которых для истца в данный момент вытекало право требовать от ответчика только известного действия, но из которых, несколько времени спустя, могло возникнуть для него новое право на какие-нибудь подобные же или иные действия ответчика. Например, некто по стипуляции получил право требовать от своего должника ежегодной уплаты известной суммы в течение десяти лет; по истечении первого года он может посредством иска требовать первой уплаты; но если этот иск будет предъявлен без всякой оговорки, то вследствие вышеуказанного правила о неповторяемости иска кредитор потеряет право требовать остальные девять уплат. Чтобы сохранить право на эти последние, необходимо было сделать в начале формулы оговорку такого рода: "еа res agatur, cujus rei dies fuif, т.е. взыскивается та уплата, которой наступил срок. Другой пример: покупатель земли (fundum) желает, на основании договора купли-продажи, предъявить иск (actio empti) о том, чтобы продавец манципировал ему землю, но не желает в то же время искать и о передаче ему земли, откладывая по каким-либо причинам это второе требование до другого времени. И здесь, во избежание потери иска, он должен просить, чтобы претор поместил в начале формулы praescriptio такого рода: eа res agatur de fundo mancipandо"*(702).

Другие praescriptiones предназначались для ограждения интересов ответчика, praescriptiones pro reo; например, истец утверждает, что ему принадлежит собственность на вещь, находящуюся во владении ответчика, и основывает свой иск на том, что он есть наследник прежнего собственника вещи, а ответчик возражает на это, что при решении вопроса о собственности судья по необходимости должен будет предрешить (praejudicium) и вопрос о наследственных правах истца и ответчика, что было бы несправедливо: ввиду такого возражения претор должен будет поместить в формулу такую оговорку: "еа res agatur, si in ea re praejudicium hereditati non fiat"*(703). Однако этот вид praescriptiones, близко стоявший к эксцепциям, с течением времени был отнесен к этим последним, так что в классический период все praescriptiones pro reo получили форму и место эксцепций.

Наконец, иногда цель praescriptionis состоит в том, чтобы при неопределенных исках (actiones или formulae incertae) заменять demonstratio. Эта последняя обыкновенно описывала спорное юридическое отношение коротко, в нескольких терминах, смысл которых был определен и всеми признан. В римском праве было много договоров, для каждого из которых существовало свое техническое название, например, emptio venditio (купля-продажа), commodatum (ссуда), depositum (поклажа) и т.д. Достаточно было назвать в demonstratio такой термин, чтобы судья без подробного описания узнал, из какого юридического отношения возникло спорное право. Но были в римском праве и такие договоры, для каждого из которых не выработалось своего особого названия, вероятно, потому, что они были чрезвычайно разнообразны. Поэтому вместо краткой demonstratio необходимо было дать судье в формуле более подробное описание договора, что и делалось в начале формулы, в виде praescriptio. Вследствие этого иски, возникавшие из подобных договоров, и даже самые договоры получили название actiones praescriptis verbis*(704). Например, если я дал кому-либо десять с той целью, чтобы он отпустил своего раба Стиха на волю, а он не отпустил, я могу предъявить к нему иск о понесенных убытках, и в начале этой формулы должно быть помещено описание нашей сделки (praescriptio)*(705). До нас не дошло образчиков формул с praescriptio этого третьего вида. Для лучшего уяснения самого понятия ее приводим формулу, гипотетически воспроизведенную для описанного случая немецким ученым Келлером*(706).

Еа res agatur, quod X ea lege dedit, ut Stichum servum suum manumitteret (prescriptio), quidquid paret ob earn rem dare facere oportere ex fide bona (intentio), ejus condemna, si n. p. a. (condemnatio).

Виды формул или исков

§ 211. Описанная в предыдущих параграфах формула, благодаря разнообразию и гибкости ее составных частей, могла приноровляться к самым разнообразным исковым претензиям. Особенности отношения, из которого возникла претензия истца и ответчика, благодаря этой приноровляемости формулы, придавали и ей особенный вид, если она была составлена для защиты этих претензий. Она имела разные составные части, и в ней употреблялись разные обороты речи, смотря по тому, основывался ли иск на личном или вещном праве, принадлежало ли это право (в субъективном смысле) к области jus civile или jus honorarium, предоставлялась ли судье свобода в решении тяжбы или он был поставлен в тесные рамки и т.д. Знакомство с разными видами формул или исков полезно для учащегося, потому что оно наглядно поясняет, какую важную роль играла формула в гражданском процессе и в деле развития гражданского права (в объективном смысле). Мы рассмотрим только главнейшие виды формул, или исков, именно формулы для исков вещных и личных, основывавшихся на цивильном праве, а формулы для исков преторских, служивших, как мы уже знаем, средством для преторских реформ, в области гражданского права*(707).

Вещные иски

§ 212. Вещные иски более консервативны, чем личные. Последние скорее перешли к формулярному процессу, тогда как первые долгое время облекались в старую форму legis actio или в переходную форму производства per sponsionem. Даже когда для вещных исков была выработана особая формула, т.н. formula petitoria, старая и переходная формы продолжали существовать параллельно с новой, хотя, конечно, область применения их все более суживалась. Прежде чем перейти к формуле для вещных исков, скажем несколько слов о ее двух предшественницах.

В конце республики legis actio (sacramento) in rem применялась в исках о собственности, сервитутах, наследстве и о некоторых других правах*(708). В начале империи она употреблялась при исках о наследстве (в центумвиральном суде)*(709). Но сложный и продолжительный обряд этой legis actio был, вероятно, стеснителен для римлян второй половины республики, более спешивших жить, чем их предки. Вследствие этого юристы того времени (вероятно, начала 3-го периода) придумали такое средство, которое давало возможность обходиться без legis actio и отчасти даже воспользоваться удобствами формулярного процесса. Это средство называлось agere per sponsionem. Оно состояло в том, что истец, вещное право которого было нарушено, вызывал нарушителя на заключение с ним стипуляции; по ней нарушитель обязывался заплатить истцу известную сумму денег, если этот последний действительно есть обладатель спорного вещного права. Например, если истец защищал свое право собственности на раба, то его стипуляция была такого рода: "si homo, quo de agitur, ex jure Quiritium mens est, sestertios XXV nummos dare spondes?" После надлежащего ответа собственник приобретал обязательственное право на взыскание с ответчика 25 сестерций под тем условием, если он будет признан квиритским собственником. По обязательству истец уже мог облечь свой иск в формулу, именно в вышеуказанную двухчленную формулу: si paret HS XXV nummos dare oportere, judex condemna, s. n. р. а. Но сумма (всегда очень маленькая) обыкновенно не взыскивалась. Все дело заключалось в условии: чтобы присудить ответчика к денежной сумме, судья должен был решить вопрос о праве собственности истца*(710). Таким образом, при производстве per sponsionem, так же, как и при legis actio sacramento, главный спорный вопрос решался не прямо, а косвенно. Но разница заключалась в том, что все производство per sponsionem было проще и быстрее.

Однако и оно представляло неудобства. Во-первых, главный вопрос решался только косвенно, вследствие чего юристы, естественно, должны были чувствовать потребность в формуле, специально приспособленной к характеру вещных исков. Во-вторых, это производство не облегчало самого осуществления вещного права: действительно, получал ли собственник в свои руки вещь и доходы от нее (собранные во время тяжбы), если судья признавал за ним право на взыскание суммы по стипуляции, т.е., другими словами, признавал его право собственности? Нет. Если ответчик добровольно не возвращал ему вещи с доходами (lis et vindiciae), то он должен был предъявить новый иск к тем лицам, которые, в силу особой стипуляции с истцом, являлись поручителями за ответчика в своевременном и надлежащем возврате вещи и доходов (stipulatio pro praede litis et vindiciarum)*(711). Весьма вероятно, что истцу приходилось предъявлять еще и третий самостоятельный иск, а именно: если он выигрывал дело против поручителей, т.е. если суд признавал, что они обязаны заплатить ему цену вещи и доходов, то, по мнению некоторых современных писателей, он должен был еще просить о назначении особого судьи (arbiter) для оценки вещи и ее доходов (arbitrium liti aestimandae)*(712).

Все эти неудобства, вероятно, послужили мотивом к созданию формулы, специально предназначенной для вещных исков. Она называлась formulapetitoria.

§ 213. Formula petitoria существовала уже во времена Цицерона, который упоминает о ней как о вещи всем известной, так что, вероятно, она возникла раньше его времени*(713). Эта формула не дошла до нас в целом виде, но, на основании сохранившихся отдельных частей, ее восстанавливают с большим правдоподобием таким образом*(714).

Si paret illam rem (например, hominem Stichum, fundum Cornelianum), qua de agitur, ex jure Quiritium Auli Agerii esse, neque (или nisi) earn Numerius Negidius arbitratu tuo restituet, quanti ea res erit, condemnato, s. n. p. a.*(715)

В этой формуле в сжатом виде изображен весь порядок разбирательства in judicio и вещный характер иска. Это видно будет при более внимательном разборе ее составных частей.

1) Intentio (включительно до слов " esse") не упоминает об ответчике; она предписывает судье расследовать, имеет ли истец квиритскую собственность. Такая формулировка и составляет характерную особенность вещных исков, потому что в ней выражается абсолютный характер вещного права (см. § 90 и 155).

Intentio далее указывает первую задачу разбирательства in judicio: судья должен выяснить вопрос о праве истца и объявить (pronuntiatio), к какому решению пришел он. Если он объявит, что истец не имеет искомого права, то должен перейти прямо к действию, указанному в конце condemnationis: si non paret, absolvito, то есть окончательным приговором (sententia) оправдать ответчика.

2) Если же он объявит, что истцу принадлежит искомое право, тогда он должен приступить ко второй своей задаче, которую в настоящее время называют arbitrium de restituendo и которая в формуле обозначается словами "neque arbitratu tuo restituet". Судья должен предложить ответчику добровольно вернуть истцу вещь, плоды ее (fructus), в буквальном смысле и в юридическом (иначе - доход), и уплатить за все убытки, которые он причинил истцу. Это называлось restitue rem cum omni causa. Судья, конечно, должен был точно определить эту omnis causa, т.е. количество плодов и размер убытков. Если ответчик повиновался требованию судьи, т.е. возвращал вещь cum omni causa, то судья в окончательном приговоре оправдывал его.

3) Если же он не повиновался, то судья приступал к третьей своей задаче, которая выражена в формуле словами "quanti ea res erit, condemnato", т.е. он должен был оценить в деньгах вещь и omnis causa и приговорить ответчика к уплате денежной суммы.

Таким образом, formula petitoria обладала преимуществами двух вышеописанных способов защиты вещных прав и в то же время избегала их недостатков: она решила спорный вопрос прямым путем, заключала в себе полномочие для судьи определить способ и размеры возврата вещи и оценить то и другое в деньгах и, наконец, сравнительно с legis actio sacramento и sponsio, представляла очень простой и скорый способ подготовки дела (инструкции) к разбирательству in judicio.

В конце республики, по крайней мере, во времена Цицерона, посредством formula petitoria защищалось только одно право собственности; остальные же вещные права защищались посредством legis actio sacramento in rem (см. § 212, с. 332, прим. 2). Но позднее, именно в следующем периоде, и для этих прав стали употреблять formulam petitoriam, хотя, по-видимому, в применении к ним она не носила этого названия.