Юридический морализм П. Девлина. Критика доклада комиссии Волфендена

Правительство Великобритании приняло предложения ко­миссии Волфендена относительно проституции и отвергло ле­гализацию гомосексуализма (он оставался уголовным пре­ступлением в Англии еще десять лет, до 1967 г.).

* Ibid. Р. 213.

Известный юрист лорд Патрик Девлин любопытным обра­зом поддержал реформу комиссии Волфендена, но отверг идеи, на которых основывались предложения комиссии. В 1958 г. он выступил с лекцией*, в которой поставил три вопроса:

1. Имеет ли общество право высказывать суждения по по­воду нравственности? Другими словами, существует ли обще­ственная мораль, или мораль — это всегда частное дело?

2. Если общество имеет право высказывать суждение, име­ет ли оно также право проводить свои суждения в жизнь с по­мощью закона?

3. Если общество имеет право проводить свои суждения в жизнь, то должно ли оно применять его во всех случаях или только в некоторых? И если только в некоторых, по какому принципу выделять эти случаи?

На первые два вопроса Девлин отвечает положительно. Что означает право общества высказывать суждения по поводу мо­рали? Если большинство людей в обществе осуждают то или иное поведение, само по себе это еще не повод для вмешатель­ства закона. Коллективное суждение (в отличие от суммы ин­дивидуальных мнений) оправдано тогда, когда затрагиваются интересы общества в целом.

К примеру, сейчас мы считаем религию частным делом че­ловека, интересы общества не затрагивающим. Но раньше по­лагали иначе: людям не позволяли верить в то, что считалось ересью, поскольку ересь рассматривалась как разрушительное для общества явление.

Любое общество, по Девлину, имеет не только политиче­скую, но и нравственную систему. Если его члены не будут разделять фундаментальные нравственные ценности, оно рас­падется: «.. .общество означает сообщество идей; без разделяе­мых людьми идей о политике, морали и этике ни одно обще­ство не может существовать. <...> если мужчины и женщины попытаются создать общество, в котором нет фундаменталь­ного согласия о том, что есть добро и зло, — эта попытка про­валится; если общество было построено на согласии всех, И это согласие исчезает — общество разрушится»**.

* См.: Devlin P. The Enforcement of Morals. — Oxford: Oxford University Press, 1965. ** Ibid. P. 10.

Следовательно, утверждает Девлин, «если общество имеет право выносить суждения на основе общепризнанной морали, необходимой для сохранения общества столь же, как и обще­признанное правительство, тогда общество может использо-^ вать закон для поддержания нравственности, так же как оно использует его для защиты всего, что необходимо для его су­ществования»*, а следовательно, и для законодательства про­тив аморальности. Девлин заявляет, что аморальность как на­рушение общих нравственных представлений аналогична из­мене и подавление аморальности с помощью закона также обоснованно, как и подавление подрывной деятельности.

Девлин отвергает разграничение публичной и частной мора­ли. Даже аморальное сексуальное поведение в частной жизни является по сути поведением, подрывающим устои общества.

Девлин также указывает на некоторую непоследователь­ность в выводах комиссии Волфендена. Если гомосексуализм должен быть легализован и общество не готово осудить его в законодательстве как аморальное явление, то нет оснований принимать законы, защищающие юношей от совращения или преследующие гомосексуалистов-проституток, как это реко­мендовала комиссия. Если проституция — это безнравствен­ность в частной жизни, до которой закону не должно быть ни­какого дела, то почему же доклад комиссии рекомендует со­хранить и усилить наказания за содержание публичного дома?

Последовательное проведение в жизнь идей Волфендена потребовало бы отказа от традиционного принципа английско­го права о том, что согласие жертвы не является оправданием физического насилия или убийства. Кроме того, придержива­ясь принципов Волфендена - Милля, надо разрешать не только гомосексуализм и проституцию, но и другое: «Эвтаназия, или убийство другого по его просьбе, самоубийство и клубы само­убийц (suicide pacts), дуэли, аборты, инцест между братом и сестрой — все это акты, которые могут совершаться част­ным образом, без вреда для других или их развращения и экс­плуатации»**.

В последней части своей лекции Девлин призывает прояв­лять максимальную осторожность, терпимость и гуманность

* Ibid.

** Ibid. P. 7.

при принятии законов, касающихся нравственности. Должна быть обеспечена максимально возможная свобода индивида, совместимая с целостностью общества. Небольшую амораль­ность, вызывающую у нас лишь умеренную неприязнь, следу­ет терпеть. Наказываться законом должна лишь такая безнрав­ственность, которая угрожает существованию общества. Не­возможно рационально определить «критический порог» без­нравственности. Показателем здесь является интенсивность наших чувств.

П. Девлин приводит следующий пример. Существует, как он пишет, «всеобщее отвращение к гомосексуализму». Мы должны спросить себя, как мы отнесемся к этому явлению, если подойдем спокойно и беспристрастно. «Возможно, мы почувствуем, что в ограниченных рамках гомосексуализм мо­жет быть терпим, но его широкое распространение было бы пагубным. Похожим образом большинство обществ относится к разврату, рассматривая его как естественную слабость, кото­рую невозможно искоренить, но которая должна удерживаться в определенных пределах»*.

Однако если наше общество действительно воспринимает гомосексуализм как «порок настолько отвратительный, что само его присутствие является оскорблением», тогда, утверж­дает Девлин, «я не вижу причин, по которым общество может быть лишено права искоренить его»**. Точно так же садизм и жестокость по отношению к животным вызывает в нас чув­ство глубокого отвращения и негодования, и общество запре­щает их законодательно, не спрашивая, в общественной или в частной сфере это практикуется.

Ответ Г. Карта П. Девлину

В 1963 г. Г. Харт опубликовал текст трех лекций под общим заглавием «Право, свобода и мораль», в которых выступил в поддержку рекомендаций комиссии Волфендена и с крити­кой позиции Девлина. Харт, однако, осознавал, что идеи Мил­ля, на которых основывались выводы комиссии, действитель-

* Ibid. P. 17.

**Ibid.

но уязвимы для критики. Поэтому он высказывался весьма осторожно, выдвигая более умеренный вариант этих идей.

Харт не защищает все, что говорил Милль и, в отличие от него, полагает, что не только вред, причиняемый другим, мо­жет быть основанием для принуждения с помощью закона. Но относительно законодательного проведения в жизнь морали позиция Милля представляется ему верной*.

Г. Харт начинает с разграничения принуждения с целью поддержания моральных норм общества (юридический мора­лизм) и принуждения для защиты индивидов от самих себя (юридический патернализм). Последний, по Харту, имеет все права на существование.

Милль, исходя из своего «принципа вреда», возражал и про­тив патернализма. В частности, он считал, что наркотики дол­жны продаваться свободно. Он явно возражал бы и против за­кона, запрещающего убивать человека с его согласия.

Однако, считает Харт, со времен Милля имел место «общий упадок веры в то, что индивиды знают свои собственные инте­ресы лучше всех»**. Люди могут «делать выбор или давать со­гласие без должного размышления или понимания последст­вий; или в погоне за сиюминутными желаниями; или в услови­ях, когда здравое суждение затуманено; или под влиянием внутренних психологически влечений; или под тонко завуа­лированным давлением других, которое невозможно доказать в суде»***.

На основе этих идей Харг выступает с критикой аргументов Девлина. Он утверждает, что приводимые Девлином примеры законов, не укладывающихся в рамки классического «принци­па вреда», могут быть объяснены как проявления юридическо­го патернализма, а не моралнзма.

«Слишком часто считают, что если закон не защищает од­ного человека от другого, то единственным его мотивом может быть наказание нравственно! порочности, или, говоря словами лорда Девлина, „проведене в жизнь морального принци­па"****. Однако, как показывает Харт, было бы большой на-

* Hart H. L. Law, Liberty ind Morality. — London: London University Press, J 963.—P. 5.

** Ibid. P. 32. *** Ibid. P. 33. **** Ibid. P. 34.

тяжкой считать, что целью закона, запрещающего торговлю наркотиками, является только наказание безнравственности торговцев, а не защита покупателей от самих себя.

Так же часто утверждается, что законы, наказывающие за жестокость к животным, могут быть объяснены только как проявление юридического морализма. Но и здесь закон преж­де всего направлен на предотвращение страданий живых су­ществ (то есть тоже базируется на идее предотвращения вре­да), а не против аморальности мучителей.

Многие законы, на первый взгляд направленные против аморальности, на самом деле карают нарушение обществен­ных приличий и порядка. Сексуальный акт между мужем и же­ной не является аморальным, но совершаемый публично — оскорбляет общественные приличия и наказуем законом. Анг­лийское законодательство (по Харту) не рассматривает про­ституцию как преступление, но наказывает ее публичное про­явление, чтобы защитить рядового жителя от оскорбительного для его чувств зрелища.

Девлин утверждает, что разделяемая всеми мораль — это «цемент» общества. Она так же необходима, как правительст­во, и, хотя отдельное безнравственное действие не развратит людей, и (если делается частным образом) даже не шокирует, и не оскорбит их, это не меняет дела. Мы не должны оправды­вать «поведение в изоляции»: тот, кто не представляет непо­средственной угрозы другим, все равно своим безнравствен­ным поведением «подрывает один из великих моральных прин­ципов, на которых основывается общество».

Нарушение моральных принципов — это атака на общество в целом, и общество может использовать закон для защиты своей морали. Поэтому «...подавление порока — такое же де­ло закона, как и подавление подрывной деятельности»*.

Однако, утверждает Г. Харт, доводы П. Девлина основыва­ются на неосознанно принимаемом на веру представлении о том, что «<...> вся нравственность — сексуальная мораль вместе с моралью, запрещающей вредоносное для других лю­дей поведение, например, убийство, воровство и нечест­ность, — формирует как бы одну неразрывную ткань, так что

* Ibid. Р. 48^9; Devlin Р. Ор. cit., р. 8,13,15. 177

тот, кто отклоняется от какой-либо из норм нравственности, вероятно или неизбежно отклонится и от всех остальных»*.

Разумеется, общество не может существовать без морали, Ьтражающей и дополняющей законодательное запрещение по­ведения, вредоносного для других. Однако «нет никаких дан­ных в поддержку, и есть много данных, опровергающих тео­рию о том, что те, кто отклоняются от обычной сексуальной морали, каким-либо другим образом враждебны обществу»**.

Кроме того, Девлин, отталкиваясь от вполне допустимого предположения о том, что некоторая общая для всех мораль необходима обществу, переходит к отождествлению общества с его моралью в данный момент истории. В итоге получается, что изменение морали равнозначно разрушению общества. Именно это заставляет его отрицать аморальность в частной жизни и полагать, что безнравственность в сексуальных во­просах равносильна государственной измене.

Если отклонения от традиционной сексуальной морали не будут преследоваться законом, то весьма вероятно, что обще­ственная мораль станет менее строгой, но это не означает, что общество будет подорвано или разрушено. Будет иметь место лишь постепенное изменение морали, вполне совместимое с сохранением и прогрессом общества***.

По Харту, Девлин также неправ в том, что полагает, будто любое общество имеет право защищать свои нравственные нормы, когда они оказываются под угрозой, независимо от того, в чем эти нормы состоят. Неправильно полагать, что любое общество стоит того, чтобы его защищать и что для его защиты все средства хороши. Общественная мораль мо­жет оправдывать и рабство, и сожжение ведьм... Более того, поскольку в современном многонациональном обществе лю­ди придерживаются разных религий, политических взглядов и т. д., сама идея «морального консенсуса» становится доволь­но спорной.

* Hart H. L. Law, Liberty and Morality. Press, 1963.—P. 50-51. •^Ibid.P^l. *** Ibid. P. 52.

London: London University

Критика П. Девлина Р. Дворкиным

Р. Дворкин также выступил с критикой Девлина, но не­сколько с других позиций. Согласно Дворкину, Девлин прав, считая общественную мораль значимой, в том числе и для за­конодательства. Но он неверно понимает саму общественную мораль. То, что мы называем общественной нравственностью, по Р. Дворкину, значительно сложнее, чем это представляется П. Девлину.

Девлин утверждает, что общество имеет право проводить в жизнь свои нравственные убеждения с помощью закона, в частности делать уголовно наказуемым аморальное поведе­ние. Такое законодательство оправдано, когда имеет место ис­креннее отвращение и возмущение большинства людей по от­ношению к этому поведению.

Разъясняя свою позицию, Дворкин приводит следующий пример. Предположим, я говорю вам: «Я собираюсь проголо­совать на выборах против кандидата N, потому что знаю, что он — гомосексуалист, а я считаю, что гомосексуализм глубоко безнравственен». Если вы не согласны с такой оценкой гомо­сексуализма, вы можете обвинить меня в том, что я поступаю неправильно, на основе предубеждений и эмоций. Я постара­юсь переубедить вас и доказать правильность моих представ­лений о гомосексуализме. Но, даже если мне не удастся это до­казать, мы можем сойтись на том, что у вас — одна позиция по поводу гомосексуализма, а у меня — другая, и я имею право голосовать, исходя из своих нравственных убеждений.

Что нужно, чтобы убедить оппонента в том, что в этом во­просе я руководствуюсь нравственными убеждениями? Я дол­жен буду привести доводы в пользу своей позиции. Но всякие ли доводы будут для этого уместны? Если я скажу, что «все го­мосексуалисты сволочи», или «меня просто трясет, когда я их вижу», или «гомосексуализм вызывает землетрясения», или «все знают, что гомосексуализм — большой грех», вы оправ­данно обвините меня в том, что я демонстрирую всего лишь предубеждения, эмоции, очевидные глупости или несамостоя­тельность своей точки зрения. Это — явно недостаточные основания для того, чтобы голосовать против кандидата-гомо­сексуалиста.

А вот аргумент: «Я буду голосовать так потому, что гомо­сексуализм осуждается в Библии» — это действительно довод, показывающий, что у меня есть, хотя и спорная, нравственная позиция по этому вопросу. Итак, чтобы обосновать мое поли­тическое решение, чувств недостаточно, нужны рациональные доводы.

Этот вывод также применим и по отношению к обществу в целом. Даже если действительно большинство считает, что го­мосексуализм — это отвратительный порок и не хочет терпеть его, возможно, что это общее мнение состоит из «предрассуд­ков (основывающихся на том, что гомосексуалисты нравствен­но неполноценны, поскольку они женоподобны), иррациональ­ных мнений <...> и личного отвращения (основанного не на убеждениях, но на слепой ненависти, возникающей из-за неосо­знанного подозрения по поводу четкости своей сексуальной ориентации). Возможно, что обычный человек не в состоянии привести никаких доводов в пользу своей позиции, а просто ориентируется на своего соседа, а тот на него, или же приводит доводы, предполагающие такую общую нравственную установ­ку, которой он не может серьезно или последовательно придер­живаться. А если так, принципы демократии, которых мы при­держиваемся, не позволяют проводить в жизнь этот моральный консенсус, поскольку вера в то, что предрассудки, личные анти­патии и иррациональные мнения не оправдывают ограничений Свободы других, также занимает чрезвычайно важное, осново­полагающее место в нашей общественной морали»*.

Согласно Дворкину, Девлин просмотрел важное различие между двумя смыслами, в которых может употребляться слово «мораль»: «Верно то, что мы иногда говорим о „нравах", или „морали", или „моральных представлениях", или „моральной позиции", или „нравственных убеждениях" группы в антропо­логическом смысле (как можно это назвать), описывающем любые позиции группы по поводу уместности поведения, ка­честв или целей людей. В этом смысле мы можем сказать, что мораль нацистской Германии основывалась на предрассудках или была иррациональной. Но мы можем также использовать некоторые из этих терминов, особенно такие, как „моральная

* Dworkin R. Taking Rights Seriously, p. 254. 180

позиция" и „нравственное убеждение", в различительном смысле, чтобы противопоставить описываемые ими позиции предрассудкам, рационализациям, личной неприязни или вку­су, произвольным позициям и тому подобным вещам»*.

Для нравственной позиции нужны основания, то есть не­что большее, чем предрассудки, а именно — комплекс общих и последовательных принципов, которых люди искренне при­держиваются. Именно такие разумные, критические и после­довательные суждения и составляют «моральный консенсус сообщества» в различительном смысле**.

Законодатель, который отказывается действовать на основе народного негодования, нетерпимости и отвращения, на самом деле проводит в жизнь другую, и более важную, составляю­щую общественной морали. Конечно, он не может игнориро­вать возмущение публики. Он будет считаться с ним в своей законодательной стратегии и в стремлении влиять на убежде­ния людей. Но «мы не должны смешивать стратегию со спра­ведливостью и факты политической жизни с принципами по­литической морали»***.

Через сорок лет после дискуссии между Девлином и Хар-том в жизни развитых стран многое изменилось. Обществен­ное мнение стало значительно более терпимым к вопросам мо­рали, в 1960-е гг. были декриминализованы многие виды сек­суальной активности****. Однако споры об этом законода­тельстве и праве общества проводить в жизнь свои моральные представления продолжаются, и развертываются они в рамках той концептуальной традиции, которая была заложена Девли­ном и его критиками.

* Ibid.

** Дж. Феинберг критикует Дворкина за то, что тот считает, будто со­общество автоматически получает право с помощью закона проводить в жизнь этот моральный консенсус, и указывает на возможность ошибочно­го соглашения, например такого, который будет осуждать не приносящее никому вреда поведение (Feinberg J. Harmless Wrongdoing: The Moral Limits of Criminal Law. — Oxford: Oxford University Press, 1988. — 4. — P. 142-144. *** Ibid.

**** уд тад происходит не везде. См. недавнее заявление президента Намибии о том, что гомосексуалисты и лесбиянки являются врагами нами­бийского общества и все они будут посажены в тюрьму и затем высланы из страны. Законодательство исламских стран также расценивает нетрадици­онные сексуальные ориентации как уголовное преступление (в некоторых странах даже караемое смертной казнью).