Моделирование, эксперимент и иные частные методы научного познания в сфере права.

Под моделирование понимается процесс построения, изучения и применения моделей. Процесс моделирования обязательно включает и построение абстракций, и умозаключения по аналогии, и конструирование научных гипотез. Процесс моделирования включает три элемента: 1) субъект (исследователь), 2) объект исследования, 3) модель, опосредствующую отношения познающего субъекта и познаваемого объекта.

Эксперимент - это метод познания, при котором явления изучаются в контролируемых и управляемых условиях. Эксперимент, как правило, осуществляется на основе теории или гипотезы, определяющих постановку задачи и интерпретацию результатов. Различают несколько видов эксперимента. Простейший вид эксперимента - качественный, устанавливающий наличие или отсутствие предлагаемых теорией явлений. Вторым, является измерительный или количественный эксперимент, устанавливающий численные параметры какого-либо свойства (или свойств) предмета, процесса. Особой разновидностью эксперимента в фундаментальных науках является мысленный эксперимент. Специфическим видом эксперимента является социальный эксперимент, осуществляемый в целях внедрения новых форм социальной организации и оптимизации управления.

В юридических науках помимо общенаучных методов применяются частные методы исследования государственно-правовых явлений. Они называются частными потому, что используются в родственных науках, обладают специфическими особенностями, зависящими от объекта и условий познания. Частными методами государствоведения и правоведения являются: 1) формально-юридический (специально-юридический); 2) конкретно-социологический. Формально-юридический (специально-юридический) метод представляет собой особую систему способов и приемов исследования государственноправовых явлений. Он включает в себя: 1) описание норм права; 2) установление юридических признаков определенных явлений; 3) выработку правовых понятий; 4) классификацию правовых понятий; 5) установление их природы с точки зрения положений юридической науки; 6) их объяснение под углом зрения юридических теорий; 7) описание, анализ и обобщение юридической практики. Конкретно-социологические методы основаны на применении методов конкретной социологии для изучения государственно-правовых явлений. К ним относятся: изучение документов (документальный метод); опросы в форме анкетирования; интервью и др.

11. Система социологических методов изучения права: анкетирование, интервьюирование, личное, в том числе, включённое наблюдение.

Метод анкетирования — психологический вербально-коммуникативный метод, в котором в качестве средства для сбора сведений от респондента используется специально оформленный список вопросов — анкета. Анкетирование — опрос при помощи анкеты. При помощи метода анкетирования можно с наименьшими затратами получить высокий уровень массовости исследования. Особенностью этого метода можно назвать его анонимность (личность респондента не фиксируется, фиксируются лишь его ответы).

Метод интервью — психологический вербально-коммуникативный метод, заключающийся в проведении разговора между психологом или социологом и субъектом по заранее разработанному плану. Метод интервью отличается строгой организованностью и неравноценностью функций собеседников: психолог-интервьюер задаёт вопросы субъекту-респонденту, при этом он не ведёт с ним активного диалога, не высказывает своего мнения и открыто не обнаруживает своей личной оценки ответов испытуемого или задаваемых вопросов.

Наблюдение - общенаучный метод сбора первичной информации путем непосредственной регистрации исследователем событий, явлений и процессов, происходящих в определенных условиях. Включенное наблюдение - наблюдение, при котором наблюдатель лично участвует в наблюдаемом процессе.

12. Основные теории происхождения права: теологическая, договорная, историческая, диалектико-материалистическая, психологическая, институционалистская, современная естественно-правовая. Иные теории происхождения права, власти, государства.

Теологическая теория: государство – результат «божественного промысла»; оно вечно, как и сам Бог; государь наделяется церковью правом повелевать людьми и призван реализовывать волю Божью на земле; народ должен беспрекословно подчиняться воле государя.

Договорная теория. Государство имеет право использовать меры принуждения ради достижения общего блага, предусмотренного условиями общественного договора.

Историческая теория. Право зарождается и развивается исторически, как язык, а не декретируется законодателем. Оно вытекает из «национального», «народного» сознания. Историческая школа права смыкается с религиозными воззрениями.

Диалектико-материалистическая теория. На смену родоплеменной организации приходит государство, а на смену родовым обычаям - право. Результат этих процессов возникает государство, которое специальными средствами подавления и органами, постоянно занимающимися управлением, сдерживает противоборство классов, обеспечивая преимущественно интересы экономически господствующего класса.

Психологическая теория. Усматривает причины правообразования в психике людей, в «императивно-атрибутивных правовых переживаниях».

Институционалистская теория. Термин «Институционализм» происходит от слов «институт» или «институция», обозначающих определенный обычай, порядок, принятый в обществе, а также закрепление обычаев в виде закона или учреждения.

Современная естественно-правовая. Параллельно существуют позитивное право, созданное государством путем законодательствования, и естественное право.

Теория происхождения права (юридический позитивизм). Он отражал уверенность буржуазии в незыблемости созданного ею строя, в могуществе ее государства и права. По теории юридического позитивизма право - факт реальности, позитивный факт. В рамках юридического позитивизма создается концепция правового государства. Идеи позитивизма присущи современной буржуазной юриспруденции в разных вариантах.

Теория произвольного установления права. Так же, происхождение права объясняют или велением авторитета, правительства, или договором.

13.В основе теологических взглядов о сущности права лежат представления о надчеловеческом, сверхъестественном (небесном, божественном) первоисточнике и происхождении как самого человека, так и надлежащего порядка в совместной жизни людей, включая соответствующие общеобязательные правила поведения. Господство данных представлений отчетливо проявляется в том, что все древние народы (египтяне, китайцы, евреи, персы, греки и др.) возводят свои порядки, в том числе действующие в их обществах законы, к небесным силам и существам, к богам. Создание своих законов, институтов власти они приписывают непосредственно богам или их избранникам. Так, по древнеиндийской мифологии общекосмический и земной порядок, его закон и обычай установил бог Индру. Он же поддерживает этот порядок и закон.

Согласно древнекитайской мифологии порядок в Китае, включая организацию власти, правила поведения и т.д., порожден и обусловлен волей божественного Неба. Император при этом характеризуется как «сын Неба».

Древние евреи, по Ветхозаветным преданиям, находились с Богом в особых договорных отношениях. Еврейским праотцам Аврааму, Исааку и Иакову Бог дал обетование (клятву) умножить их род и сделать их потомство избранным народом, если они, со своей стороны, будут строго выполнять Завет Бога и надлежащим образом почитать его. В этом духе освещается в Библии получение евреями во главе с Моисеем от Бога на горе Синай «скрижалей завета», содержащего заповеди и законы, по которым должны жить евреи.

Идеи божественного происхождения всякой власти и законов присутствуют в христианской теологии. Уже апостол Павел утверждал, что всякая душа должна покоряться высшим властям, поскольку нет власти не от Бога, существующие власти установлены Богом. Поэтому противящийся власти противится установлению Бога. Такого же подхода придерживался и крупнейший авторитет христианской теологии Фома Аквинский, хотя и с оговоркой. Он считал, что всякая власть по своей сущности божественна и от Бога; но по способу приобретения и использования власть может быть богопротивной и тиранической.

Основой всех теологических взглядов на право является интерпретация права как установленной Богом иерархической соподчиненности «низших» «высшим», как определенной модели поведения, санкционированной Богом, а потому единственно верной, посредством соблюдения которой достигается спасение и жизнь после смерти.

14. Есте́ственное пра́во — понятие философии права и юриспруденции, означающее совокупность неотъемлемых принципов и прав, вытекающих из природы человека и независимых от объективной точки зрения человечества. Основы теории естественного права были заложены еще в Древней Греции и Древнем Риме. Платон, Сократ и другие мыслители пытались связать право со справедливыми началами, заложенными в природе человека. Наибольшее развитие теория получила в период буржуазных революций в трудах Гроция, Спинозы, Гоббса, Локка, Монтескье, Руссо и др.

Естественное право принадлежит человеку от рождения и включает в себя право на жизнь, неприкосновенность личности, личную свободу, частную собственность и др. Эти права признаются неотчуждаемыми, и всякое посягательство на них со стороны других лиц, в том числе государства, является правонарушением. Естественные права лежат в основе позитивных (благоприобретенных, установленных законом) прав. Закон, соответствующий, развивающий, конкретизирующий естественные права человека, признается правовым. Несправедливый закон не создает право. Ярким представителем естественно-правовой школы Средневековья с теологическим уклоном стал Ф. Аквинский (1226-1274гг.). Его учение получило название томизм (в школе возрожденного естественного права - неотомизм). По мнению данного философа, закон должен выражать общее благо всех членов общества и должен устанавливаться всем обществом (или непосредственно, или теми, кому оно доверило попечение о себе). Им дается следующая классификация законов: 1) вечный закон; 2) естественный закон; 3) человеческий закон; 4) божественный закон. Вечный закон представляет собой всеобщий закон миропорядка, выражающий божественный разум в качестве верховного общемирового направляющего начала, абсолютного правила и принципа, который управляет всеобщей связью явлений в мироздании и обеспечивает их целенаправленное развитие. Вечный закон является источником всех других законов, носящих более частный характер. Человеческий закон – это положительный закон, снабженный принудительной санкцией против его нарушений. Совершенные и добродетельные люди могут обходиться и без человеческого закона. Но чтобы обезвредить людей порочных и неподдающихся убеждениям и наставлениям, необходимы страх наказания и принуждения. Под божественным законом имеется в виду закон (правила исповедания), данный людям в божественном откровении (в ветхом и новом завете). Божественный закон необходим для указания на конечные цели человеческого бытия, постижение которых превышает собственные ограниченные возможности человека. Право, согласно Ф.Аквинскому, - это действие справедливости в божественном порядке человеческого общежития. Естественное право в его трактовке является общим для всех живых существ. Относящееся только к людям естественное право – это право народов (в древнеримской классификации). В целом для возрожденного естественного права характерен заметный поворот к реальным и конкретным аспектам правовой практики, свидетельствующий о чуткости естественно-правовой мысли к актуальным проблемам действительности и способности предложить свои ответы и решения.

15.Историческая школа права зародилась в конце XVIII в. в Германии и сделалась весьма влиятельной в изучении права. В центр своих теоретико-познавательных интересов она поставила вопрос о том, как право возникает и какова его история. Представителями исторической школы права считаются Гуго (1764-1844гг.), Савиньи (1779-1861гг.), Пухта (1798-1846гг.).

Теоретики исторической школы права развивали свою теорию, полемизируя с представителями естественно-правовых концепций. Прежде всего они критиковали тезис о позитивном праве как об искусственной конструкции, создаваемой нормотворческой деятельностью органов законодательной власти. Они утверждали, что действующее в государстве право вовсе не сводится лишь к совокупности тех предписаний, которые навязываются обществу извне, даются сверху людьми, облеченными на то специальными полномочиями. Право, по мнению сторонников этой школы, возникает спонтанно. Своим происхождением оно обязано отнюдь не усмотрению законодателя. Подобно как язык не устанавливается договором, не вводится по чьему-либо указанию и не дан от бога, так и право создается не только (и не столько) благодаря законодательствованию, сколько путем самостоятельного развития, через стихийное образование соответствующих норм общения, добровольно принимаемых народом в силу их адекватности обстоятельствам жизни. Акты законодательной власти дополняют позитивное право, но сделать его целиком они не могут. Позитивное право производно от права обычного, а это последнее произрастает из недр «национального духа», глубин народного сознания.

Развитие национального духа, сознания стихийно эволюционирует и право. Динамика права всегда есть органический процесс в том смысле, что она сродни развитию организма из своего зародыша. Вся история права – медленное, плавное раскрытие той субстанции, которая, изначально покоится в почве народного духа. На первом этапе своего развития право выступает в форме обычаев, на втором делается предметом обработки со стороны сословия ученых-правоведов, не теряя при этом связи со своим корнем – общим убеждением народа.

По мнению представителей исторической школы права, бесцельно и бессмысленно искусственно конструировать и в любое время предлагать людям ту или иную придуманную правовую систему. Созданная отдельно от самой истории жизни народного духа она не может привиться обществу. Правовым установлениям свойственна органичность, которая выражается и в том, что стадии и ритмы развития права совпадают с ходом эволюции народной жизни. Одной фразой это можно выразить следующим словом: право имеет историю.

Юристы исторической школы права видели назначение действующих в государстве юридических институтов в том, чтобы служить опорой внешнего порядка, каким бы консервативным он не был. Они выступали в защиту крепостничества, монархической государственности и феодального права, отвергали теорию договорного происхождения государства, не признавали права народа на революцию, отклоняли идею разделения властей.

Сопряженная с отрицанием прогрессивных идей буржуазного общества историческая школа права не нашла широкого круга почитателей. Вместе с тем, в философско-юридических суждениях данной школы положительное значение имела критика представлений естественно-правового толка о вечности, неизменности и неподвижности права. Заслуживает внимание и попытка трактовать правовые институты в качестве особых социальных явлений, исторически закономерно рождающихся, функционирующих и развивающихся в целостном единстве жизни каждого народа.

16. Юридический позитивизм. Основные представители - Д.Остин, К.Бергбом, Г.Ф.Шершеневич. Возник в середине ХIХв. как теория, отвергающая идею теории естеств-ного права. Право - это только позитивное право, т.е. нормы, правила поведения, установленные или санкц-ные гос-ом и адресованные членам общества. Причем, какими бы ни были эти законы, демократ. или недемократ., справедливыми или несправедливыми, они все равно являются правом, поскольку теорию юридич. позитивизма нравственное или какое-либо другое содержание законов не интересовало.

Эта теория обосновала такие важнейшие принципы теории права, как:

1) верховенство закона и наличие иерархической связи между законами и иными норм.-прав. актами, исключающей наличие в действующем праве противоречивых норм;

2) недопустимость отказа в правосудии по мотивам наличия в действующем закон-ве пробелов или неясных норм права;

3) требование неукоснительного исполнения действующих законов гос. органами, гражданами и иными лицами (принцип законности);

4) подчинение судьи закону.

Нормативистская теория получила распространение в XX в. Нормативизм сложился на основе принципов и методологии, выработанных юрид. позитивизмом. Представители: Р. Штаммлер, П. И. Новгородцев, Г. Кельзен и др. Основные идеи теории:- право как о система (пирамида) норм, где на самом верху находится «основная (суверенная, Конституция) норма»;

- бытие права принадлежит к сфере должного, а не сущего. Право должно изучаться в «чистом виде», вне связи с религией, философией и моралью;

- каждая правовая норма занимает определенное место в юрид. иерархии и должна соответствовать «основной норме» права (Конституции)

- истинное право содержится только в письменных источниках;

Достоинства теории: - признание важности суверенной нормы(Конституц.)

- подчеркивается свойство права, как нормативность, и признается важность построения юридич. иерархии;

- простота и доступность системы права;

- признаются широкие возможности гос-ва влиять на обществ. развитие, ибо именно государство устанавливает и обеспечивает основную норму;

- отделение права от философии и морали.

Слабые стороны:

- повышенное внимание к формальной стороне права, что повлекло за собой игнорирование его содержательной стороны (прав личности, нравств. начал);

- преувеличена роль государства в установлении эффективных юрид. норм;

- возможность юрид. закрепления несправедливых законов.

17. Социологич. школа права.Зародилось во 2-ой пол. 19 в., и распространилось в 20 в., особенно в США.Право представляет собой систему реальных соц. Отношений, субъекты кот. обладают взаимн. правами и обязанностями. Данную теорию называют «живое право». «Живое право» спонтанно рождается в соц. структурах, затем фиксируется в решениях судов и администр. органов, и только потом закрепляется законодательно.

Данная теория получило большое распространение в странах англо-саксонской семьи.В соотв. С данной теорией на право оказывают большое влияние незаконотворч.факторы: - личность судьи; - мастерство адвоката; - полит. и соц.-эконом.ситуация; - общественное мнение и т.д.

Авторы теории: Эрлих, Муромцев, Жени, Паунд и т.д.

Основные положения: - право и закон не тождественны, право выходит за рамки закона в сторону сферы реализации права;

- закон это только писанное право;

- истинное право - «живое право», т.е. юрид. практики, правоприменит. практика, реализ. закона, Право - реальное поведение субъектов правоотнош.

Достоинства теории: - уделяет большое внимание изучению суд.практики;

- придает большое внимание законности и правопорядка.

Недостатки теории: - недостаточный учет др. кроме соц.факторов;

- фактическое отождествление права и правопорядка;

- отсутствие прочной нормативной основы, появляются возможности произвола судей и админ. Органов.

18. Историко-материалистичное учение о праве. Авторы: К.Маркса и Ф.Энгельса, Л.Морган. Историко-материалистического подхода к государству и праву состоит в понимании этих образований в качестве надстроечных по отношению к экономической структуре общества. Смысл этой теории в том, что государство возникает как результат естественного развития первобытного общества, развития прежде всего экономического, которое не только обеспечивает материальные условия возникновения государства и права, но и определяет социальные изменения общества, которые также представляют собой важные причины и условия возникновения государства и права. Историко-материалистическая концепция включает два подхода. Один из них, господствовавший в советской науке, решающую роль отводил возникновению классов, антагонистическим противоречиям между ними, непримиримости классовой борьбы: государство возникает как продукт этой непримиримости, как орудие подавления господствующим классом других классов. Второй подход исходит из того, что в результате экономического развития усложняются само общество, его производительная и распределительная сферы, его «общие дела». Это требует совершенствования управления, что и приводит к возникновению государства. Историко-материалистического подхода к государству и праву состоит в понимании этих образований в качестве надстроечных по отношению к экономической структуре общества.

Классовый подход к пониманию права. наибольшее распространение получила в XIX-XX вв. Представители: К.. Маркс, Ф. Энгельс, В. И. Ленин и др. Основные идеи:

- право понимается как возведенная в закон воля господствующего класса;

- право — это такие нормы, которые устанавливаются и охраняются государством;

- право отражает существующие производ. отношения, где основная масса средств произв-ва сосредоточена в руках небольшой группы собственников;

- в основе теории лежит классовый подход.

Достоинства теории:

- право понимается как закон (т. е. как формально определенный норм.акт), выделяются четкие критерии правомерного и противоправного;

- показывается зависимость права от социально-экономических факторов;

- обращается внимание на тесную связь права с государством, которое устанавливает и обеспечивает его.

Слабые стороны:

- преувеличивается роль классовых начал в праве в ущерб началам общечеловеческим;

-право слишком жестко связывается с материальными факторами.