Доктрина міжнародного права про здійснення його норм у внутрішньодержавній сфері

О

дним із найважливіших практичних аспектів тео­рій співвідношення міжнародного і національного права є питання про порядок виконання державою міжнарод­них договірних та звичаєвих зобов'язань на її території. Моністичні концепції співвідношення двох правопорядків припускають пряму дію норм міжнародного права у на­ціональній правовій системі. Представники інших кон­цептуальних напрямів, зазначаючи різну природу відно­син, що регулюються, і коло суб'єктів двох самостійних систем права, що взаємодіють, по-різному пояснюють суть процесу виконання настанов міжнародно-правових норм у внутрішньодержавній сфері. Різне розуміння і по­яснення суті явища та висвітлення різноманітних поглядів на вирішення цього питання знайшло свій відбиток у на­уковій і навчальній літературі.

У підручнику «Міжнародне право» (1982) І. 1. Лука-шук, розглядаючи питання про вплив правил міжнарод­ного права на внутрішні відносини, пише про те, що для такого впливу вони повинні знайти відбиток у внутріш-

¹ Броунли Я. Международное право. Кн. 1. С ПО.

___________ Доктрина міжнародного права про здійснення його норм______________

ньому праві. Цей процес, як зазначає вчений, здебільшо­го іменують трансформацією, що буквально означає пе­ретворення міжнародно-правових норм на внутрішньо­державні. Проте насправді йдеться не про перетворення одних норм на інші, а про створення нових норм, покли­каних функціонувати в інших соціальних та правових се­редовищах. Зазначаючи, що трансформація являє собою важливий засіб імплементації, автор пише про те, що за­конодавство і практика держав дотримуються однієї з трьох систем трансформації: прямої трансформації, яку іноді називають інкорпорацією, тобто включенням пра­вил, що містяться в договорі, безпосередньо у внутрішнє право країни; опосередкованої трансформації, коли пра­вила договору набувають сили норм внутрішнього права лише в результаті видання законодавчим органом спе­ціального акта; і змішаної трансформації, найбільш по­ширеної, яка поєднує елементи перших двох систем. Ав­тор бачить підстави для виокремлення відсильних норм закону як особливого різновиду норм внутрішньодержав­ного права в особливий різновид запровадження правил договорів у внутрішнє право країни і визначення їх як трансформаційних норм. Такі норми затверджують, що певні внутрішні відносини регулюватимуться відповідно до правил укладених із цього питання договорів¹.

В іншому підручнику «Міжнародне право» (1999), вис­вітлюючи питання «національне право про взаємодію з міжнародним», І. І. Лукашук підтверджує думку про те, що механізм дії національного права непридатний для регулювання міжнародних відносин так само, як міжна­родне право нездатне регулювати внутрішньодержавні від­носини. Щоб бути спроможними регулювати стосунки з участю фізичних та юридичних осіб, правила, які містять­ся в міжнародному праві, мають увійти в правову систему країни в установленому нею порядку. Цей порядок зви­чайно називають трансформацією, проте йдеться не про перетворення норм міжнародного права на норми націо­нального, а про імплементацію міжнародної норми за до­помогою національного права. Трансформація може бути загальною та індивідуальною, прямою та опосередкова-

¹ Див.: Лукашук И. И. Внутригосударственное право о соотношении его норм с нормами международного права // Международное право / Отв. ред. Г. И. Тункин. М., 1982. С. 74-77.

Глава VII Міжнародне і внутрішньодержавне право

ною. Особливим видом імплементації міжнародних норм є відсилання. В такий спосіб норми міжнародного права, на думку вченого, інкорпоруються в національне право, а це дає підстави вважати, що, ставши частиною правової системи країни, норми міжнародного права не розчиня­ються в ній, а посідають особливе місце. їх варто розгля­дати як особливий різновид національних норм і позна­чати терміном «інкорпоровані норми», тобто норми, за­позичені з міжнародного права¹.

Викладені в обох підручниках твердження не іден­тичні. Але усталеним у працях І. І. Лукашука є визначен­ня процесу входу норм міжнародного права у правову си­стему країни терміном «імплементація», тоді як «транс­формацією» позначається певний засіб імплементації.

Р. А. Мюллерсон у підручнику «Міжнародне право» (1994), описуючи процес впливу міжнародного права на внутрішньодержавне, зазначає, що основною причиною такого впливу є необхідність національно-правової імпле­ментації норм міжнародного права. Автор пояснює, що процес здійснення норм міжнародного права всередині держави нерідко називають трансформацією, проте ос­кільки трансформація полягає в тому, що держава за до­помогою свого внутрішнього права забезпечує реалізацію норм міжнародного права, її доцільніше іменувати націо­нально-правовою імплементацією норм міжнародного права. Міжнародне і внутрішньодержавне право будь-якої держави — це дві різні системи права. Різноманітними є й форми національно-правової імплементації.

Надалі автор не визначає таких форм, проте зауважує, що коли реалізація норми міжнародного права потребує певних дій суб'єктів внутрішньодержавного права, тоді можливі два основні варіанти допомоги національного права (засобів виконання вимог міжнародного права): від­силання — внесення до національного права відсильної норми, що відсилає до міжнародного права і санкціонує тим самим застосування правил міжнародного договору або звичаю для регулювання суспільних відносин, сторо­нами яких є фізичні або юридичні особи, і рецепції — прийняття державою норм внутрішнього права (прийнят-

■Див.: Лукашук И. И. Национальное право о взаимодействии с меж­дународным правом // Международное право. Общая часть. М., 1999. С. 223-228.

_________ Доктрина міжнародного права про здійснення його норм_____________

тя нових, зміна чинних, скасування наявних норм), які сприяють виконанню приписів міжнародного права. Ці норми можуть повторювати текстуально, конкретизувати і адаптувати правила міжнародного права до особливос­тей правової системи держави¹.

Л. П. Ануфрієва у підручнику «Міжнародне публічне право» (1999), пояснюючи процес реалізації взятого на себе державою міжнародно-правового зобов'язання та узгодження міжнародного і внутрішньодержавного пра­ва, зазначає, що серед юридичних форм такого узгоджен­ня в науці міжнародного права розрізняють: трансфор­мацію (пряму та опосередковану), інкорпорацію, рецеп­цію, відсилання до міжнародного договору. При цьому автор зауважує, що термін «трансформація» має умовний характер, оскільки насправді норми міжнародного права не втрачають притаманної їм правової природи, а сут­ність явища, яке називається трансформацією, полягає в забезпеченні державою за допомогою своїх владних по­вноважень виконання міжнародних зобов'язань. У разі, якщо формулювання закону збігається текстово з наста­новами угоди, заведено говорити про інкорпорацію. А якщо в національному законі в індивідуальній або за­гальній формі зафіксовано правило про те, що за розбіж­ності норм національного права і норм міжнародного до­говору в урегулюванні певних суспільних відносин зас­тосовуються норми міжнародної угоди, йдеться про від­силання до міжнародних угод. Термін «рецепція» автор не розглядає².

Ю. М. Колосов у підручнику «Міжнародне право» (2000) зазначає, що, беручи на себе міжнародне зобов'я­зання, держава повинна забезпечити його фактичне ви­конання на всій своїй території всіма органами та осо­бами, які перебувають під її юрисдикцією. Ця система заходів називається імплементацією. Вчений виділяє різ­ні засоби (методи) імплементації: конституційне ви-

'Див.: Мюллерсон Р. А. Воздействие международного права на внут­ригосударственное // Международное право / Отв. ред. Г. И. Тункин. С. 135-142.

² Ануфриева Л. П. Влияние международного права на формирование, функпионирование и развитие внутригосударственного права // Меж­дународное публичное право / Под ред. К. А. Бекяшева. М., 1999. С. 86-88.

Глава VII Міжнародне і внутрішньодержавне право

знання безпосередньої (прямої) дії норм міжнародного права на своїй території і метод трансформації (обер­нення, перетворення), тобто заходи, які здійснюються державою для залучення настанов узятих на себе між­народних зобов'язань у закони, що вже існують, або прийняття нових законів і правил. Інші пояснення від­сутні¹.

Англійські вчені М. Н. Шоу в підручнику «Міжнарод­не право» (1997) і Я. Броунлі в підручнику «Міжнародне право» (1977) зазначають, що практика Англії в питаннях застосування норм звичаєвого міжнародного права у внут­рішньодержавній сфері неоднорідна, бо грунтується на двох різних доктринах: «доктрині трансформації» і «док­трині інкорпорації». Пояснюючи суть доктрини транс­формації, М. Н. Шоу пише, що вона заснована на вихід­них настановах позитивістів-дуалістів про існування двох різних систем, які діють самостійно, і на твердженні про те, що до того як будь-яке правило або принцип міжна­родного права здобуде будь-який вплив у межах внутріш­ньої юрисдикції, вони мають бути явно і точно «транс­формовані» у внутрішньодержавний закон за допомогою відповідного конституційного механізму, такого, як акт парламенту².

Доктрина інкорпорації, на думку Я. Броунлі, полягає в тому, що норми звичаєвого міжнародного права слід розглядати як частину внутрішнього права і застосовува­ти як такі з тим застереженням, що вони інкорпоруються лише тому, що не є несумісними з актами парламенту або раніше винесеними судовими рішенцями в останній ін­станції. Проте міжнародні договори, на думку обох нау­ковців, визнаються частиною англійського права тільки в тому разі, якщо існує прийнятий відповідний парламент­ський акт. Ці тези підтверджуються великою кількістю судових прецедентів. Проте, як наголошує Я. Броунлі, основним завданням лишається створення логічних прак­тичних взаємозв'язків між цими двома системами в ме­жах юрисдикції конкретної держави, установлення між

¹ Колосов Ю. М. Соотношение международного и внутригосудар­
ственного права // Международное право / Отв. ред. Ю. М. Колосов,
Э. С. Кривчикова. М., 2000. С. 9, 10.

² Malcolm N. Shaw. International Law Before Municipal Courts // In­
ternational Law. Cambridge, 1997. P. 105.

___________ Доктрина міжнародного права про здійснення його норм_______________

ними узгодженості, а не формальної «гармонії» або «при­мату» міжнародного права¹.

Ознайомлення з навчальним матеріалом свідчить про відсутність усталеного погляду на питання процесу здій­снення міжнародно-правових норм у внутрішньодержав­ній правовій системі. Різноманітні визначення тих самих термінів, якими користуються науковці, відсутність єди­ного понятійного апарату у викладенні проблеми також ускладнюють її розуміння. Слід зазначити, що розгляну­тий навчальний матеріал відбиває наявність настанов різ­них концепцій, які паралельно існували в радянській і пострадянській науці міжнародного права і які можна ви­значити як: концепція імплементації (національно-право­ва імплементація норм міжнародного права), концепція трансформації (трансформація міжнародного права у вну­трішньодержавне) і концепція узгодження (узгодження національних правових актів з міжнародно-правовими приписами — і навпаки).

Зміст наведених концепцій, по суті, віддзеркалює ос­новні теоретичні настанови, напрацьовані вітчизняними фахівцями стосовно форм і методів забезпечення внут­рішньодержавним правом застосування положень міжна­родних угод у внутрішньодержавних справах.

Концепція імплементації норм міжнародного права найповніше відбита у праці вітчизняного вченого А. С. Га-вердовського «Імплементація норм міжнародного права». Розглянемо коротко зміст основних її тез. Імплементація норм міжнародного права — це цілеспрямована організа­ційно-правова діяльність держав, яка здійснюється інди­відуально, колективно або в межах міжнародних органі­зацій з метою своєчасної, всебічної і повної реалізації ух­валених ними відповідно до міжнародного права зобов'я­зань. У разі реалізації міжнародно-правових норм на на­ціональному рівні необхідні додаткові внутрішньодержав­ні заходи для перетворення цілей, закладених у нормах міжнародного права, в реальні дії юридичних осіб та гро­мадян, які перебувають під державною юрисдикцією.

Як основний інструмент функціональної регламентації діяльності підвладних їй органів щодо імплементації при­писів норм міжнародного права держава використовує

¹ Броушш Я. Доктрина инкорпорации в судах Англии и стран Содру­жества // Международное право. Кн. 1. С. 82, 83; 88; 93.

Глава VII Міжнародне і внутрішньодержавне право

своє національне право. Сукупність правових заходів, які здійснюються з метою імплементації міжнародно-право­вих норм, слід розглядати як невід'ємну частину, первин­ну (правову) стадію загального процесу імплементації норм міжнародного права, сутність якої полягає не в трансфор­мації міжнародно-правових норм у норми національного права, а як процес сприйняття (рецепції) національним правом правил міжнародних договорів. Автор розрізняє два основні види рецепції: загальну і часткову. Загальною рецепцією позначається закріплення в конституціях дер­жав настанови про те, що міжнародні договори є части­ною національного права. Часткова (індивідуальна) ре­цепція національним законодавством правил міжнарод­них договорів може відбуватися у формах інкорпорації, трансформації та конкретного відсилання.

За інкорпорації до національних систем права вво­дяться норми, зовнішньо цілком ідентичні з нормами від­повідного міжнародно-правового акта. В більшості ви­падків зазначений міжнародно-правовий акт цілком збе­рігає свою форму, в тому числі й найменування, хоч і виступає у внутрішньодержавній сфері вже як закон.

Трансформація, на думку А. С. Гавердовського, на від­міну від інкорпорації, є якісно іншою, більш глибокою правовою дією, пов'язаною не лише з відтворенням, а й з переробкою норм певного міжнародного договору відпо­відно до загальних принципів національного права. Пра­вовим результатом трансформації, на відміну від інкор­порації, є не тільки доповнення чинного внутрішнього права, а й зміна норм у зв'язку з вимогами міжнародної угоди. Акти ратифікації та опублікування не є актами трансформації міжнародно-правових норм у норми націо­нального права. Трансформаційні акти не приймаються також при укладанні так званих самовиконуваних дого­ворів, імплементація яких обмежується тільки дотриман­ням їхніх правил.

Відсилання, як зазначає автор, полягає у вказівці на­ціонального закону на те, що певна конкретна поведінка державних органів, посадових осіб і громадян повинна регулюватися загальними настановами або конкретними правилами договору чи звичаю, а не національного зако­ну. Відсилання розглядається не як санкція на безпосе­редню дію норм міжнародного права на території держа-

___________ Доктрина міжнародного права про здійснення його норм_______________

ви, а як настанова державно-вольового акта, що санкціо­нує можливість застосування правил, зафіксованих у між­народному договорі, для регулювання певних внутрішньо­державних відносин.

А. С. Гавердовський наголошує, що, відповідно до різ­ної об'єктної сфери регулювання, норми міжнародного права не можуть мати безпосередньої дії в національних правопорядку держав так само, як і норми внутрішньо­державного права не можуть мати дії в міжнародній пра­вовій сфері¹.

Концепцію трансформації в її класичному вигляді з ін­дивідуальними авторськими новаціями розглядає С. В. Чер-ниченко у праці «Теорія міжнародного права». Для з'ясу­вання суті цього правового явища він пропонує такі ос­новні характеристики. Під трансформацією вчений ро­зуміє насамперед процес приведення державою свого вну­трішнього права у відповідність до міжнародного з метою забезпечення виконання розпоряджень, дозволів і забо­рон, встановлених останнім. Як зазначає автор, для най­менування даного процесу пропонуються терміни «рецеп­ція», «національно-правова імплементація», проте кожен з них, на його думку, має вади. Термін «трансформація» не позначає якихось змін та перетворення міжнародних норм у національні. Міжнародні норми з моменту прий­няття їх діють лише у сфері міждержавних відносин, своєї природи не змінюють і змінити не можуть. Для забезпе­чення здійснення таких норм держави у разі потреби прий­мають необхідні внутрішньоправові норми. Зауважимо, що навіть за великого бажання пояснити цей процес терміном «трансформація» дуже складно, проте багато вчених, за­стерігаючи, що таке визначення умовне, продовжують та­кий процес узгодження іменувати трансформацією.

С. В. Черниченко пропонує класифікацію трансфор­мації за такими ознаками:

за формою: офіційна трансформація, юридично оформ­лена, що відбувається в порядку, встановленому законо­давством відповідної держави, і неофіційна (ad hoc) транс­формація — не оформлена юридично, яка здійснюється не відповідно до правил законодавства, а на розсуд дер­жавних органів;

¹ Див.: Гавердовский А. С. Имплементация норм международного пра­ва. К., 1980. С 62-90.

Глава VII Міжнародне і внутрішньодержавне право

за способом здійснення: автоматична трансформація — в тому разі, коли законодавство держави передбачає, що всі міжнародні договори, в яких вона бере участь, є час­тиною її внутрішнього права, і неавтоматична трансфор­мація — яка потребує прийняття спеціальної ухвали;

за масштабами процесу: загальна трансформація і част­кова (див. автоматична і неавтоматична);

за юридичною технікою — інкорпорація, легітимація та відсилання.

Інкорпорацією в даному випадку позначається фор­мальне «включення» норм міжнародного договору до вну­трішнього права держави за допомогою «включення» са­мого договору в його законодавство. Автор зауважує, що термін «включення» також є умовним, як і термін «транс­формація». Як бачимо, концепція трансформації містить дуже багато умовностей. Фактично приймається новий за­кон або підзаконний акт, зовнішньо цілком ідентичний до міжнародного договору, що повторює його назву, структуру, формулювання тощо.

Легітимація визначається як прийняття особливого на­ціонального акта з метою забезпечення виконання дер­жавою норм міжнародного права або індивідуальних між­народно-правових установок (автор зазначає, що термін «легітимація» не є загальновизнаним і використовується для стислості). Такий національний акт не наслідує всіх зовнішніх ознак відповідного міжнародного правового акта.

Відсилання як самостійний різновид трансформації означає використання відповідно до розпорядження внут­рішньодержавного права для врегулювання будь-яких вну­трішньодержавних відносин правил, установлених міжна­родними договорами або звичаями. Проте автор відразу застерігає, що внутрішньодержавні стосунки регулює не норма міжнародного права, а відсильна норма внутріш­ньодержавного правового акта. Цей процес має таке по­яснення: відсилання становить зміст трансформаційної норми, відповідно до якої міжнародно-правові правила в певних випадках розглядаються і як внутрішньодержавні. У внутрішньодержавному праві з'являються норми, фор­мулювання яких ідентичні до міжнародно-правових норм, які є об'єктом відсилання. Як стверджує вчений, внутрішнє право держави за допомогою відсилання збагачується но­вими нормами, а законодавство лишається без змін.

_________ Доктрина міжнародного права про здійснення його норм____

Важливим концептуальним твердженням С. В. Черни-ченка є виокремлення поняття «трансформаційна норма», котрим позначається правило, відповідно до якого відбу­вається узгодження внутрішньодержавного права з міжна­родним з метою забезпечити здійснення останнього. До таких норм учений залучає законодавчі настанови націо­нального права, які фіксують пріоритет правил міжнарод­ного договору над національними законодавчими актами, а також ті, що ставлять за обов'язок цій державі розгляда­ти певні міжнародні договори як частину її внутрішнього права. У першому випадку йдеться про відсилання, а в дру­гому — про інкорпорацію. Проте мова йде не про прі­оритет правил власне міжнародного договору, а про норми внутрішнього права, що є результатом трансформації у ви­гляді посилання. Наголошується також, що жодна норма міжнародного права в ієрархічному значенні не стоїть вище за якусь норму внутрішньодержавного права, як, зрештою, і навпаки. Вони діють у різних площинах, реалізуються в різних сферах, зумовлених природою регульованих відно­син. Тому, на думку науковця, здається хибною навіть по­становка питання про можливість застосування міжнарод­ного права у внутрішньодержавній сфері¹.

Концепція узгодження норм двох систем права на ста­дії правотворчості та реалізації досліджувалася в монографії В. Г. Буткевича «Співвідношення внутрішньодержавного і міжнародного права». Як засвідчує практика, пише автор, найбільш доцільною і вживаною формою вирішення су­перечностей, що виникають між внутрішньодержавним та міжнародним правом, є узгодження двох правових систем. Понятійно термін «узгодження» визначається як організа­ційно-правова політична діяльність держав, інших суб'єктів права (міжнародного і внутрішньодержавного) зі створен­ня подібних або загальних форм нормативних приписів та їхньої реалізації відповідно до норм обох правових систем. Узгодження здебільшого є двостороннім процесом, у яко­му приведення у відповідність норм внутрішньодержавно­го права до норм міжнародного права посідає важливе місце. Суть цього процесу полягає в тому, що узгоджен­ня — це не просто співвідношення, а взаємодія міжнарод-

'Див.: Черниченко С. В. Трансформация международного права во внутригосударственное в ее различных проявлениях // Теория меж­дународного права: В 2 т. М., 1999. Т. 1. С. 145—170.

Глава VII Міжнародне і внутрішньодержавне право

Конституційне право і судова практика держав

ного і внутрішньодержавного права, що послідовно здій­снюється і керується суб'єктами права.

На особливу увагу в праці заслуговують ключові твер­дження концепції. Зазначається, що в міжнародному праві відсутня договірна, універсальна норма, яка зобов'язує по­годжувати норми внутрішньодержавного права з міжна­родним, проте є підстави вважати, що склалася звичаєва норма, котра потребує такого узгодження. Це твердження грунтується на прикладах договірної практики зі спеціаль­них питань, міжнародної та внутрішньодержавної судової практики.

В узгодженні двох систем права головним завданням є не створення нових норм в одній із систем права, а при­ведення у відповідність уже створених норм. Зазначаєть­ся також, що немає необхідності переводити (перетворю­вати) норми однієї системи права в іншу, треба лише, аби вони сприяли, а не протидіяли одна одній у функціону­ванні. До методів узгодження внутрішньодержавних пра­вових актів з міжнародно-правовими приписами учений залучає: відсилання, рецепцію, паралельну правотвор-чість, уніфікацію і перетворення.

За відсилання до міжнародного права законодавець, ре­гулюючи внутрішньодержавні відносини, не відтворює нор­ми міжнародного права, а відсилає до міжнародно-правово­го припису. При відсиланні модель поведінки одна (форму­люється лише в одній системі права, в іншій системі тільки вказується джерело, де з моделлю можна «ознайомитися»), а різні стосунки, різні суб'єкти, в результаті — різні норми та різний результат правового регулювання.

Суть рецепції, як пише автор, полягає в тому, що за­конодавець запозичує в міжнародному праві модель по­ведінки і надає їй юридичного обов'язку для суб'єктів внутрішньодержавного права у внутрішньодержавних сто­сунках. Тобто норми міжнародного права відтворюються без будь-яких змін у національному законодавстві. Рецеп­ція може існувати лише у «спеціальній формі» в конкрет­ному випадку щодо окремих міжнародно-правових при­писів. Рецепція в «загальній формі», тобто відтворення в національному праві без будь-яких змін норм усього між­народного права, не практикується.

Суть паралельної правотворчості полягає в тому, що єдина модель поведінки запроваджується в обох правових

системах паралельно, юридично незалежно. Метод уніфі­кації є процесом скерованих дій для узгодження єдності приписів у двох правових системах. Перетворення як ме­тод узгодження передбачає внесення змін, доповнень, уточнень у національне законодавство. За перетворення норма національного права трансформує не норму між­народного права, а норму внутрішньодержавного права.

Заслуговує на увагу твердження В. Г. Буткевича про те, що погоджувати міжнародне і внутрішньодержавне право на стадії реалізації може тільки держава. Але вона не може поставити за обов'язок фізичній особі виконувати норму міжнародного права. І коли у внутрішньодержавному праві міститься формула про застосування правил міжнародного договору, то вона спрямована не до фізичних чи юридич­них осіб, а до державних органів, що володіють правом від імені держави застосовувати такі правила¹.

Наведені нами основні положення навчального й мо­нографічного матеріалів з аналізованої проблеми не має на увазі його критичного аналізу, наукових дискусій щодо суперечливих питань, так само як і пропонування будь-яких тверджень до нових концепцій, що ускладнило б сприйняття і так складного як із теоретичного, так і з практичного погляду питання. Мета викладеного — ознайо­мити читача не з позицією окремого науковця щодо здій­снення правил міжнародних договорів у внутрішньодер­жавній сфері, а з твердженнями різних фахівців, що мають важливе значення для формування доктрини між­народного права в цій галузі.