Запис за допомогою технічних засобів.

Форми фіксування кримінального провадження.

Стаття 103 КПК містить вичерпний перелік форм фіксування процесуальних дій під час кримінального провадження, а саме: протокол, носій інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, журнал судового засідання. Фіксування в будь-якій іншій формі не допускається, а результати не передбаченого законом фіксування не можуть мати ніякого юридичного значення. Наприклад, сторонам, потерпілому надано право отримувати від учасників кримінального провадження та інших осіб за їх згодою пояснення, які не є джерелом доказів (ч. 8 ст. 95 КПК), а мають лише тактичне, орієнтуюче значення, можуть бути корисним інформаційним матеріалом для створення змістовних заявлюваних клопотань органам досудового розслідування і суду та для прийняття виважених інших процесуальних рішень.

Під час досудового розслідування хід і результати слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій фіксуються в протоколах, а також додатково в разі необхідності за допомогою технічних засобів, що передбачено відповідними статтями КПК.

Фіксування судового провадження в сенсі п. 23 ч. 1 ст. 3 КПК здійснюється в журналі судового засідання та одночасно і без виключень згідно з п. 7 ч. 3 ст. 129 Конституції України та ч. 5 ст. 27 КПК у повному обсязі технічними засобами, якими може бути техніка звукозапису та іноді – відеозапису й фотографії, причому офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у передбаченому КПК порядку. Необхідність паралельного фіксування судового провадження технічними засобами на всіх його стадіях передбачена в імперативних нормах КПК, зокрема: в підготовчому судовому провадженні (ч. 2 ст. 314), в судовому розгляді суду першої інстанції (ст. 343), в апеляційному провадженні (ч. 2 ст. 405), в касаційному провадженні (ч. 2 ст. 434), в провадженні у Верховному Суді України (ч. 3 ст. 453), в перегляді судових рішень за нововиявленими обставинами (ч. 1 ст. 466).

Протокол.

В КПК передбачено, що хід і результати процесуальних дій, які проводяться під час досудового розслідування, обов’язково фіксуються в протоколах, котрі виступають як засоби збирання й перевірки доказів та їх джерел. В зв’язку з цим необхідно визначити місце протоколів в системі категорій доказового права. В КПК визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, тобто знання про факти, які мають значення для кримінального провадження і лежать в основі юридичного доказування (ч. 1 ст. 84 КПК). Ці дані офіційно можна черпати з точно визначених джерел доказів, до яких, крім показань, речових доказів і висновків експертів, належать документи (ч. 2 ст. 84 КПК). Водночас згідно з п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК до числа документів як джерела доказів належать складені в порядку, передбаченому КПК, протоколи процесуальних дій та додатки до них. Отже, протоколи процесуальних дій мають правовий статус джерел доказів, і інформація про факти, яка міститься в ним, може повною мірою використовуватись в юридичному доказуванні, звичайно, в сукупності з іншими доказами.

Протоколи складаються на стадії досудового розслідування кримінальних правопорушень та кримінальних проступків, головним чином під час проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: у разі невиконання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів при реалізації нової ухвали про дозвіл на проведення обшуку з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів (ст. 166 КПК), при тимчасовому вилученні майна під час затримання особи або обшуку (ст. 168 КПК), при затриманні особи, підозрюваної у вчиненні злочину (ст. 208 КПК), при допиті свідка, потерпілого чи підозрюваного (ст. 224 КПК), при допиті свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні (ст. 225 КПК), при допиті малолітньої або неповнолітньої особи (ст. 226 КПК), при проведенні допиту в режимі відеоконференції під час досудового розслідування (ст. 232 КПК), при пред’явленні особи для впізнання (ст. 228, 231 КПК), при пред’явленні речей для впізнання (ст. 229, 231 КПК), при впізнанні трупа (ст. 230, 231 КПК), при проведенні впізнання в режимі відеоконференції під час досудового розслідування (ст. 232 КПК), при проведенні обшуку (ст. 236 КПК), при огляді місця події, речових доказів і трупа (ст. 100, 237, 238 КПК), при огляді трупа, пов’язаного з ексгумацією (ст. 239 КПК), при проведенні слідчого експерименту (ст. 240 КПК), при проведенні слідчим або прокурором освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого (ст. 241 КПК), при отриманні зразків для експертизи (ст. 245 КПК), при проведенні кожної з передбачених КПК негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 252 КПК), при проведенні кожної з передбачених КПК слідчих (розшукових) дій в ході досудового розслідування кримінальних проступків (ст. 300 КПК), а також в процесі судового розгляду при проведенні судом за необхідності огляду певного місця (ст. 361 КПК) або при огляді судом речових доказів за місцем їх знаходження, якщо їх не можна доставити в судове засідання (ст. 357 КПК).

Необхідно звернути увагу на те, що в статтях КПК, присвячених різним видам допиту, немає прямої вказівки на фіксацію ходу й результатів цієї процесуальної дії в протоколі. Можна вважати, що законодавець не побачив необхідності записувати в нормах закону повністю очевидні речі, адже цілком ясно, що показання, заради одержання яких проводиться допит, неодмінно мають бути зафіксовані в протоколі допиту та ситуативно в технічних додатках до нього – інакше просто не може бути. Водночас в законі існує ціла низка непрямих вказівок, які свідчать про обов’язковість складення протоколу допиту, зокрема, в абз. 2 ч. 2 ст. 104 КПК зазначається, що текст показань за згоди учасників може не заноситись до протоколу, якщо допит фіксувався за допомогою технічних засобів, про що робиться запис у протоколі, а в ч. 5 ст. 224 КПК дозволяється під час допиту застосовувати фотозйомку, аудіо- чи (та) відеозапис, в результаті чого ми отримуємо матеріали, які мають процесуальний статус не обов’язкових додатків до протоколу (ч. 2 ст. 105 КПК). Наведена ремарка є абсолютно необхідною, бо в ч. 1 ст. 104 КПК сказано, що «у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі».

Протокол може мати лише письмову форму і повинен писатися від руки перовою чи кульковою ручкою або видруковується комп’ютерним принтером. Він може також друкуватися на друкарській машинці, що в сучасних умовах уявляється малоймовірним. В умовах провадження досудового розслідування друкування протоколів повинно здійснюватись у визначених службових приміщеннях з обмеженим доступом до друкувальної техніки.

Про факт фіксування ходу й результатів процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів обов’язково зазначається у вступній частині протоколу відповідної дії. Слід мати на увазі, що речові докази, вилучені слідчим, прокурором, обов’язково фотографуються (ч. 2 ст. 100 КПК), а речові докази, які в силу різних об’єктивних причин повертаються законному власнику або передаються йому на відповідальне зберігання, передаються для реалізації, знищуються чи передаються для технологічної переробки, обов’язково фіксуються за допомогою фотографування або відеозапису (ч. 6 ст. 100 КПК). У всіх інших випадках фіксування процесуальних дій за допомогою технічних засобів, якщо на обов’язковому фіксуванні не наполягають учасники процесуальної дії (див. коментар до ст. 107 КПК), є факультативним і залежить від конкретних обставин, а саме: при допиті (ч. 5 ст. 224 КПК), при пред’явленні для впізнання особи, речей, трупа (ч. 8 ст. 228, ст. 229, ст. 230, ч. 3 ст. 231 КПК), при обшуку (ч. 7 ст. 236 КПК), при проведенні огляду (ч. 7 ст. 237 КПК), при проведенні огляду трупа, пов’язаного з ексгумацією (ч. 6 ст. 239 КПК), при проведенні слідчого експерименту (ч. 2 ст. 240 КПК), при проведенні освідування особи (ч. 4 ст. 241 КПК), при відбиранні біологічних зразків для експертизи (ч. 3 ст. 245 КПК), при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій на тих самих підставах, що і при проведенні слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування (ч. 2 ст. 252, ч. 1 ст. 256 КПК), але з урахуванням вимог до забезпечення захисту інформації, отриманої в результаті проведення негласних дій (ст. 254 КПК), при проведенні слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування кримінальних проступків без яких-небудь обмежень (ст. 300 КПК). Що ж стосується стадії судового розгляду, то тут, крім її обов’язкового повного фіксування технічними засобами, передбачено обов’язкове фіксування за допомогою технічних засобів відеозапису ходу й результатів процесуальних дій, проведених в режимі відеоконференції (ч. 7 ст. 336 КПК), та можливе фіксування технічними засобами проведення судом огляду на місці та його результатів (ч. 5 ст. 361 КПК). Є всі підстави вважати, що огляд судом на місці речових доказів, які не можна доставити в судове засідання, також може фіксуватись за допомогою технічних засобів (ч. 2 ст. 357 КПК).

Важливою в царині доказового права і практики судочинства є процесуальна новела про можливість повного фіксування допиту за допомогою технічних засобів без внесення тексту показань до відповідного протоколу. Ініціатором такого способу фіксування допиту виступає особа, яка цей допит проводить і яка повинна одержати згоду кожного з учасників цієї процесуальної дії на такий варіант фіксування. Слід мати на увазі, що слідчий або прокурор можуть провадити одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб для з’ясування причин розбіжності в їхніх показаннях (ч. 9 ст. 224 КПК), а допит малолітньої або неповнолітньої особи має проводитись в присутності законного представника і педагога або психолога (ч. 1 ст. 226 КПК). Кожна з цих осіб повинна дати згоду на описаний спосіб фіксування допиту, про що робиться відповідний запис у протоколі допиту з підписами зазначених осіб. Про факт застосування названого способу фіксування зазначається в протоколі допиту, а технічні носії інформації в опечатаному вигляді додаються до протоколу і зберігаються в сейфі.

Протокол досудового розслідування структурно повинен складатися з трьох частин: вступної, описової та заключної. Вступна частина повинна містити відомості про назву процесуальної дії (допит, огляд, обшук тощо), місце і час її проведення (час фіксується в годинах і хвилинах, закінченням проведення процесуальної дії слід вважати завершення складання її протоколу); повністю прізвище, ім’я та по батькові особи, яка проводить процесуальну дію, точні відомості про її службовий статус – чин, звання, займана посада за штатним розписом; анкетні дані кожного з присутніх під час проведення процесуальної дії за документами, що посвідчують особу, – в т.ч. дату народження й місце проживання (якщо в поданих документах немає якихось даних, вони заносяться в протокол зі слів за підписом особи); якщо при проведенні процесуальної дії застосовуються технічні засоби фіксування, в протоколі повинні бути зазначені ідентифікаційні дані засобів (тип, вид, модель, фірма тощо) та носіїв інформації (параметри диску, магнітної стрічки тощо), а також відомості про повідомлення осіб, що беруть участь у процесуальній дії, про застосування технічних засобів фіксування. Треба мати на увазі, що учасники лише повідомляються про застосування технічних засобів і їхня згода на це не потрібна. Якщо ж хтось із учасників висловить заперечення проти застосування технічних засобів, йому треба роз’яснити, що його заперечення не мають правових підстав, а тому не можуть мати ніяких юридичних наслідків і не перешкоджають застосуванню технічних засобів. Описова частина містить послідовний виклад всього ходу процесуальної дії з вказівкою про виявлені обставини та особливості обстановки, виявлені слідчим або надані певними особами речі й документи. На завершення цієї частини протоколу деяких процесуальних дій описуються результати їх проведення, які виникли саме як наслідок перебігу процесуальної дії, напр., слідчого експерименту, пред’явлення для впізнання. Необхідно застерегти осіб, які проводять процесуальні дії, від бажання зафіксувати в протоколі логічні висновки, котрі вони зробили (можливо – цілком вірні) в результаті проведення цієї дії, – внесення до протоколу таких висновків є категорично неприпустимим. В протоколі можуть міститися лише дані про встановлені споглядально за допомогою органів чуттів конкретні факти без їх розумової інтерпретації. Заключна частина повинна містити точні відомості про вилучені речі й документи із зазначенням їхніх ідентифікаційних ознак, способів упаковки і місця зберігання, про факт і спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу (зачитування його слідчим всім учасникам процесуальної дії чи ознайомлення з текстом кожним учасником особисто). Зауваження і доповнення до письмового протоколу кожного учасника, якщо такі виникнуть, записуються окремими абзацами. Слід звернути особливу увагу на необхідність ретельного виконання вимог до внесення вставок і поправок до протоколу у зв’язку зі зробленими зауваженнями. Будь-які прогалини і неточності технічного, а особливо – змістового характеру неодмінно викликають сумнів у достовірності встановлених і відбитих у протоколі фактів, а тому вставки і поправки неодмінно повинні бути внесені до протоколу і відповідним чином застережені.

Процедура підписання протоколу учасниками процесуальної дії залежить від самих учасників. Перед підписанням протоколу особа, яка проводить цю дію, повинна повідомити учасників про їхнє право ознайомитись із текстом протоколу і про можливість ознайомлення з ним особисто кожного учасника, а за відсутності такого бажання – сприйняти на слух зміст протоколу, прочитаного особою, яка проводила процесуальну дію. Якщо ознайомитися особисто з текстом протоколу висловили бажання один або декілька учасників, їм така можливість повинна бути надана, а для решти протокол має бути прочитаний.

Підписи в протоколі ставляться всіма учасниками процесуальної дії після тексту з доповненнями і зауваженнями та описання процедури ознайомлення з ним. Якщо особа, яка брала участь у процесуальній дії, не може з будь-яких поважних причин особисто підписати протокол (сліпота, травми рук і т.п.), то процедура ознайомлення такого учасника з протоколом повинна здійснюватись у повному обсязі в присутності його захисника (законного представника), який засвідчує своїм підписом зміст протоколу, факт і процедуру ознайомлення цього учасника з протоколом та факт неможливості його підписання самим учасником.

На практиці трапляються ситуації, коли особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії (переважно – це підозрювані й обвинувачені), категорично відмовляються підписати протокол. Ця обставина лаконічно зазначається в протоколі: «Особа ім’ярек від підпису відмовилась». Даній особі повинно бути роз’яснено і надано право зробити письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, що також зазначається в протоколі. Вихід із цієї конфліктної ситуації може бути лише один: в присутності захисника (законного представника) даної особи до протоколу заносяться відомості про відмову особи від підписання протоколу, а також про факт надання особою письмових пояснень щодо причин такої відмови (пояснення додаються до протоколу) або про відмову і від надання письмових пояснень, що засвідчується підписом захисника. Очевидно, цього цілком достатньо, адже участь захисника унеможливлює внесення до протоколу будь-яких неправдивих відомостей. Проте законодавець передбачив варіант, коли захисник (законний представник) відсутній, і вирішив як захід збереження об’єктивності протоколювання у разі деструктивної поведінки учасника процесуальної дії залучити до підписання протоколу понятих, яких за процесуальною традицією повинно бути двоє.

Запис за допомогою технічних засобів.

Фіксація перебігу й результатів процесуальної дії за допомогою технічних засобів (аудіо- та відеозапису) значно збільшує обсяг і якість одержаної інформації, відтворюючи, по-перше, словесну частину процесуальної дії повністю, а по-друге, передаючи мовні й психологічні особливості зафіксованої розмови, що є недоступним для письмового протоколу. Це підвищує надійність доказової інформації і покращує забезпечення прав учасників провадження.

Норми КПК чітко визначають коло осіб, які офіційно мають право проводити процесуальні дії під час досудового розслідування. Кожний з них самостійно може прийняти рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних с засобів, причому він це може зробити як стосовно тих дій, щодо яких в статтях КПК записано про можливість застосування для їх фіксування технічних засобів, так і тих, щодо яких в статтях КПК про таке застосування нічого не сказано. Важливо зазначити, що особа, яка проводить відповідні процесуальну дію, може застосувати технічні засоби фіксування й під час розгляду питань слідчим суддею, коли цей розгляд має риси змагальності, наприклад, при розгляді клопотання про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом (ч. 2 ст. 148, ч. 1 ст. 151 КПК) або клопотання про відсторонення від посади (ч. 1 ст. 155, ч. 1 ст. 156 КПК).

В частині першій коментованої статті встановлено імператив, за яким на клопотання учасників процесуальної дії її фіксування за допомогою технічних засобів є обов’язковим. Ця законодавча новела підлягає обмежувальному тлумаченню, бо буквальне тлумачення приводить до висновку, що, по-перше, клопотання повинно виходити консенсуально від усіх можливих учасників, передбачених п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК, які беруть участь у даній процесуальній дії, а це не має ніякої логіки, а по-друге, проведення процесуальної дії може заблокувати будь-який її учасник, котрий навіть не має власного процесуального інтересу, наприклад, спеціаліст або перекладач. Інша справа, коли про застосування технічних засобів для фіксування клопочуться представники сторін кримінального провадження, особливо – підозрюваний, обвинувачений та його захисник. В даному разі з огляду на принципи кримінального процесу цю норму КПК слід тлумачити як імперативну. Тому якщо особа, яка проводить процесуальну дію, тут проігнорує назване клопотання, то мають виникнути наслідки, передбачені ч. 6 ст. 107 КПК (див. коментар до неї нижче).

Єдиною причиною невиконання приписів про обов’язкове фіксування ходу і результатів процесуальних дій за допомогою технічних засобів можуть бути форс-мажорні обставини, поява яких має бути предметом дисциплінарного реагування, наприклад, механічна поломка технічного засобу, виснаження джерела живлення тощо.

Особа, яка проводить процесуальну дію, повинна особисто до початку проведення цієї дії повідомити її учасників про застосування технічних засобів фіксування. Див. з цього приводу також коментар до ст. 104 КПК. Правда, під час проведення допиту в ході досудового розслідування може виникнути ситуація, коли допитуваний відмовляється давати показання саме через застосування аудіо- або відеозапису. В такому разі, маючи на увазі, що підозрюваний може взагалі обрати відмову від дачі показань як форму свого захисту, слідчий повинен переконати його в доцільності застосування аудіо- чи відеозапису, у тому числі і в інтересах захисту. Якщо ж підозрюваний все ж буде наполягати на своєму, слідчий має тактичний вибір: або провести допит без застосування технічних засобів, або цього разу відмовитись від його проведення.

Оригінальні примірники технічних носіїв інформації юридично знаходяться в матеріалах кримінального провадження, а фактично (фізично) перебувають в опечатаному вигляді з підписами на упаковці всіх учасників процесуальної дії в сейфі слідчого чи іншої особи, яка здійснює провадження. Оригінали технічних носіїв не повинні відтворюватись аж до початку судового розгляду, коли в цьому може виникнути потреба за клопотанням сторін або за ініціативою суду.

В частині 3 даної статті міститься цілком обґрунтований і необхідний припис щодо обов’язкового (про це свідчить безальтернативність побудови фрази припису) виготовлення резервних копій оригіналів технічних носіїв інформації, які повинні зберігатись в упакованому й опечатаному вигляді окремо. Ці копії можуть використовуватись в разі необхідності в ході досудового розслідування під час проведення інших процесуальних дій за ініціативою провідника певної дії або за клопотанням підозрюваного та його захисника, потерпілого та його представника. Кожний випадок відтворення резервної копії відзначається в протоколі процесуальної дії.

Вимога обов’язкового фіксування кримінального провадження в суді під час судового провадження є конституційним приписом і в ч. 4 ст. 107 КПК він ще раз підкреслюється. Однак законодавець резонно визначає випадки недоцільності повного фіксування кримінального провадження в суді і категорично приписує в таких випадках не застосовувати технічні засоби фіксації. Мова йде про ситуації в судове засідання «всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні», а також коли «судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб».

Дійсно, немає потреби доводити, що неприбуття всіх учасників у судове засідання є абсолютною підставою для перенесення слухання справи судом і цілковитої недоцільності фіксування технічними засобами короткоплинної процедури прийняття такої ухвали. Достатньо зробити відповідний запис в журналі судового засідання. Аналогічним чином повинно вирішуватись це питання у разі неприбуття не всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, а лише деяких з них, а саме: якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання або якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор або захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов’язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання (відповідно – ч. 1 ст. 323 та ч. 1 ст. 324 КПК). Очевидно, що в подібних випадках фіксування усіченого судового засідання повинно обмежуватись відповідним записом у журналі судового засідання.

Суд за клопотанням прокурора або слідчого, погодженого з прокурором, має право розглянути обвинувальний акт про вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження (ч. 1 ст. 381 КПК). Зрозуміло, що фіксування за допомогою технічних засобів такого засідання не повинно здійснюватись. Є всі підстави вважати, що технічні засоби не повинні застосовуватись під час судового розгляду щодо відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження, не обтяженого суперечністю інтересів сторін і необхідністю судових дебатів (ч. 1 ст. 530 КПК). На нашу думку, можна віднести до числа випадків, коли відсутня процедурна необхідність в застосуванні технічних засобів фіксування відокремлених судових засідань з приводу розгляду клопотань про дозвіл на певні дії процесуального примусу, наприклад, постановлення ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів (ч. 2 ст. 163 КПК) або розгляд клопотання про дозвіл на затримання з метою приводу (ч. 1 і 3 ст. 189 КПК).

В судах апеляційної та касаційної інстанцій може бути ухвалено судове рішення за результатами письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заявляють клопотання про здійснення провадження за їх відсутності і, отже, без фіксування такого провадження технічними засобами (ч. 1 ст. 406, ч. 1 ст. 435 КПК).

Кожний з учасників судового провадження, перелік яких дано в п. 26 ч. 1 ст. 3 КПК, має право отримати копію запису судового засідання, зробленого за допомогою технічного засобу. Копіювання має здійснюватись в приміщенні суду співробітником суду в присутності учасника судового провадження, що звернувся за копією, і на представлений ним технічний носій. Ця технічна операція може проводитись лише з однієї з резервних копій і ні в якому разі – не з оригіналу запису. Факт зняття копії запису та дані про її одержувача мають відмічатись у спеціальному реєстрі, куди заносяться всі випадки відтворення запису судового засідання з даної резервної копії.

У частині 6 коментованої статті робиться застереження, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов’язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, зокрема, процесуальних дій, які повинні обов’язково фіксуватись технічними засобами за клопотанням учасників цієї дії (ч. 1 ст. 107 КПК), фіксування у передбачених випадках речових доказів (ч. 2 і 6 ст. 100 КПК – див. п. 2 коментарю до ст. 104 КПК). Проте якщо сторони кримінального провадження узгоджено вважають назване порушення неістотним, вони можуть висловити свою згоду на визнання такої дії та результатів її здійснення чинними. Цієї згоди, занесеної до протоколу процесуальної дії або журналу судового засідання, достатньо для визнання фактичних даних, одержаних із зазначеним порушенням, допустимими в юридичному доказуванні.