РАЗДЕЛ IV. Российские особенности товарного знака и бренда

4.1. Российская практика использования понятий "товарный знак" и "бренд"

Как свидетельствует обобщение различных библиографи­ческих источников и эмпирических данных, многочисленные проблемы, связанные с торговой маркой (знаком обслужива­ния) и брендом, во многом объясняются непониманием рос­сийской специфики в части, касающейся правовой охраны объектов интеллектуальной собственности, которая в значи­тельной степени является следствием отсутствия универсаль­ного понятийного аппарата. В результате при совместном об­суждении одних и тех же проблем бизнесмены и патентоведы разговаривают на разных языках: в ответ на вопрос западного предпринимателя о способах защиты бренда или торговой мар­ки (знака обслуживания) в России специалист Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и то­варным знакам (Роспатент) рассказывает об особенностях пра­вовой охраны товарных знаков (знаков обслуживания). При этом достигнуть взаимопонимания бывает достаточно сложно. Для того чтобы в полной мере разобраться в различиях между понятиями "бренд", "брендинг", "торговая марка" и "товар­ный знак", необходимо не только иметь специальные знания в области маркетинга и экономической теории, но и хорошо ориентироваться в российском законодательстве по охране товарных знаков или знаков обслуживания.

В англоязычной литературе (как маркетинговой, так и юридической) для обозначения средств индивидуализации предприятий и производимой ими продукции используются два понятия — "brand" и "trademark". Эти понятия связыва­ет достаточно простое соотношение: "brand" — это раскру­ченный, узнаваемый, получивший известность и признание "trademark".

В России полного аналога института "trademark", который в зависимости от контекста переводят либо как "товарный знак" (в случае, когда важно подчеркнуть "юридический статус", охраноспособность соответствующего обозначения), либо как "торговая марка" (в случае, когда на первый план выдвигают­ся не юридические, а, например, маркетинговые проблемы), с юридической точки зрения просто не существует. Возмож­ность логического объединения этих понятий объясняется тем, что охраноспособность "trademark" в странах прецедентного права не так тесно связана с фактом регистрации обозначения, как в России. В случае, когда факт регистрации требуется подчеркнуть, используется выpaжeниe "registered trademark"¹. Закрепленное в отечественном законодательстве понятие "товарный знак" обозначает несколько иное по своей природе явление, которое иначе используется в хозяйствен­ной деятельности и, самое главное, охраняется по-особенно­му. Что же касается таких понятий, как "торговая марка" и "бренд", то они вообще не являются легитимными и в зави­симости от вкладываемого смысла в каждом конкретном слу­чае могут иметь самые разные значения.

С учетом того, что терминологический аспект имеет прин­ципиальное значение для анализа проблем, связанных с за­щитой интеллектуальной собственности в России, следует более подробно остановиться на вопросах соотношения различных понятий и категорий, используемых в юридической и деловой практике.

___________________

¹ С точки зрения русского языка понятие "зарегистрированный' товарный знак" — тавтология, так как в соответствии с законодатель­ством товарным знаком может называться лишь зарегистрированное обозначение. По сути, "registered trademark" — это торговая марка, зарегистрированная в качестве товарного знака.

[1] Годин, А.М. Брендинг [Текст] / А. М. Годин. – М.: Дашков и Ко., 2006.- С 64.

В соответствии с российским законодательством средства индивидуализации приравниваются к результатам интеллек­туальной деятельности. Абзац 1 ст. 138 ГК РФ гласит: "В слу­чаях и в порядке, установленных настоящим Кодексом и дру­гими законами, признается исключительное право (интел­лектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и при­равненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак об­служивания и т. п.)".

Отношения, связанные с охраной и использованием прав на товарные знаки, знаки обслуживания и наименование мест происхождения товаров, регулируются Законом о товарных знаках. Специального закона, касающегося фирменных наи­менований, в России нет, хотя известные на территории Рос­сии фирменные наименования, а также фирменные наиме­нования, зарегистрированные в качестве товарных знаков (зна­ков обслуживания), охраняются Законом о товарных знаках. Кроме того, правовая охрана фирменных наименований пре­дусмотрена "Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик" от 31 мая 1991 г. № 2211-1. Статья 149 "Право: на фирменное наименование" гласит: "Фирменное наимено­вание юридического лица подлежит регистрации путем вклю­чения в государственный реестр юридических лиц. Юриди­ческое лицо, фирменное наименование которого зарегист­рировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования".

В соответствии с законодательством правовая охрана на территории РФ предоставляется именно товарным знакам, а не брендам или торговым маркам. Это обстоятельство имеет принципиальное значение. В Законе товарный знак и знак обслуживания определяются как обозначения, способные

отличать соответственно товары и услуги одних юридичес­ких или физических лиц от однородных товаров и услуг (да­лее — товары) других юридических или физических лиц. Од­нако, как следует из последующих положений Закона, называться товарным знаком может не всякое обозначение, обладающее отличительными характеристиками, а лишь то, которое зарегистрировано в соответствии с установленными процедурами в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатенте). Толь­ко в этом случае обозначение можно считать охраноспособ­ным. Таким образом, товарный знак — обозначение, ис­пользуемое для различения товаров или услуг различ­ных производителей или продавцов, зарегистрированное в патентных органах в соответствии с установленной российским законодательством процедурой.

Парадокс заключается в том, что представителями биз­неса (менеджерами, маркетологами) эта классификация прак­тически не используется. Понятными для них обозначениями средств индивидуализации предприятий и производимой ими продукции являются совсем другие понятия — "торговая марка" и "бренд".

Классификация объектов интеллектуальной собственнос­ти:

Понятием "торговая марка" традиционно оперируют марке­тологи. Этот термин возник и закрепился после появления в России первых переводов знаменитых западных учебников по маркетингу, т. е. до принятия Закона о товарных знаках.

По мнению специалистов, термин "торговая марка" вполне корректно использовать по отношению к обо­значениям, которые фактически служат для различения това­ров или услуг, но не зарегистрированы в Роспатенте, а следо­вательно, не могут считаться "товарными знаками"¹. В целом же торговые марки — зарегистрированные и незарегистри­рованные обозначения, используемые для различения това­ров или услуг различных производителей или продавцов.

____________________

¹ Продвигают, как правило, торговые марки, а правовую охрану предоставляют торговым знакам. Иногда в этом случае используется формулировка "незарегист­рированные обозначения, используемые в качестве торговых знаков".

В странах с развитой рыночной экономикой по отношению как к зарегистрированным, так и к незарегистрированным обо­значениям используется термин "trademark", который на рус­ский язык переводится в зависимости от контекста.

Понятие "бренд" вообще невозможно обнаружить ни одном словаре современного русского языка, и в настоящий момент оно является исключительно жаргонным. В узком смысле бренд — это "раскрученная" торговая марка. В широком смысле — это совокупность характеристик материального и нематериального свойства, обеспечи­вающих узнаваемость соответствующего производителя или его продукции покупателем. Понятно, что далеко не; всякая торговая марка (и тем более товарный знак) является брендом. Однако и не каждый бренд является товарным зна­ком в строгом юридическом смысле, поскольку не все узна­ваемые потребителем обозначения зарегистрированы в Фе­деральной службе по интеллектуальной собственности, па­тентам и товарным знакам (Роспатенте).

Различия между брендами и товарными знаками стано­вятся принципиальными при рассмотрении вопросов право­вой охраны. В странах с развитой рыночной экономикой бренды ("brands") защищены со стороны законодательства значитель­но сильнее, чем просто товарные знаки ("trademarks"). С точки зрения охраноспособности, в практике стран с развитой рыночной экономикой основное разграничение проходит по! критерию известности, узнаваемости. В российском законо­дательстве такое разграничение проходит по факту регист­рации обозначения (незарегистрированные товарные знаки или знаки обслуживания ограниченной охраноспособности)¹. В результате этих концептуальных различий в правовых подходах многие вопросы, связанные с защитой брендов в Рос­сии, остаются неурегулированными. _________________

¹ Эти знаки неохраноспособны с точки зрения Закона о товарных знаках, однако в ряде случаев правовая охрана может предоставлять­ся на основании Закона РСФСР от 23 марта 1991 г. № 948-1 "О конку­ренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее — Закон о конкуренции).

Проблема заключается в том, что в отличие от правил, регулирующих использование и правовую охрану товарных знаков, аналогичных четких правил по отношению к "trade­marks" и "brands" в России нет. В результате у зарубежных предпринимателей остаются два выхода: либо соглашаться играть по российским правилам и превращать свои "trade­marks" и "brands" в товарные знаки в соответствии с проце­дурами, установленными российским законодательством, либо признать, что их нематериальные ценности находятся вне существующего в России правового поля, и добиваться для них особенной формы защиты. Возможно, второй путь является предпочтительным с точки зрения долгосрочной пер­спективы, однако в случае, когда необходимо действовать "здесь и сейчас", полезно знать технологии, необходимые для реализации первого пути.