Устность, непрерывность, непосредственность

В АПК нет непрерывности. Ст. 158 ч. 10. Но есть нет непрерывности, то не должно быть ст. 176. Сначала вывод, потом его обоснование. Так что ст. 176 – это рудимент принципа непрерывности, которого нет. Меняя 158, надо было и 176 менять, но этого не стали делать.

Принцип устности в арбитражном процессе принято называть сочетанием устности с письменностью. Потому что преимущественно это письменные доказательства в арбитражном процессе. И в этом аспекте правилен отказ от непрерывности. Потому что нет смысла при сторонах сотни страниц исследовать. Это в силу объема так.

Устность без письменности невозможна. Письменность – это состав процессуальных документов, актов, протокол.

Ст. 10 - принцип непосредственности, все доказательства должны быть непосредственно исследованы. Классификация доказательств на основе режима исследования – письменные зачитываются, вещественные исследуются.

Ст. 64 – открытый перечень средств доказывания, в отличие от ГПК. Еще одно отличие – в АПК консультация специалиста тоже признается доказательством. Хотя именно в ГПК изначально появилось такое доказательство.

Ст. 89 – иные документы и материалы. Почему, если иные документы и материалы содержат материалы в письменной форме, то они не письменные? Аудио и видеозаписи тоже не очень понятно, почему сюда попали – они вроде отдельные средства. Ну а так норма статья. Ст. 162 – собственно принцип непосредственности. Консультация специалиста заслушивается, или оглашается. А иных документов и материалов в данной статье нет. То есть доказательство есть, а режима исследования нет.

Отсюда пошла классификация средств доказывания на жесткие и мягкие или формализованные и неформализованные. Формализованные – классические, для которых закон знает режим исследования, и неформализованные – те, для которых закон не знает режима исследования. Если нет режима исследования – то как суд должен с ними работать? А является ли, таким образом, режим исследования необходимым атрибутом доказательства? В ГПК мы однозначно говорили, что нет. И что тогда должно быть в едином кодексе? И что тогда за принципом непосредственности? Обычно за ним стоял глагол.

Обеспечение доказательств. Ст. 72, в отличие от ГПК (который молчит, и потому до суда обеспечивают нотариусы), АПК говорит об обеспечении арбитражным судом до предъявления иска.

Пример немедленной обеспечительной меры - арест судна. Иначе уплывет, пока иск будет предъявлять. Ст. 99 ч. 5 – если такие меры приняты, то суд назначает срок до 15 дней для предъявления иска.

Ст. 72 – АПК прямо устанаывливает, кто обеспечивает доказательства до предяъвления иска. А в АПК может ли нотариус эти функции выполнять? Здесь квалифицированное молчание по поводу нотариата? В ГПК мы говорим о том, что точно забыли написать, что открывает нам дорогу для использования основ законодательства о нотариате. Вообще можно ли обеспечивать для целей какого-то процесса? Бред, нельзя, потому что сегодня я ИП, завтра физ лицо, а послезавтра уступил требование юридическому лицу. А буквально, читая закон, - нотариус должен спросить, в каком суде. Идиотский вопрос. Ч. 4 ст. 72 нереализуемая практически. Поэтому нотариусы должны обеспечивать и до, и после предъявления иска, потому что в Красноярском крае куда там суд поедет за 200 км? Но формально-догматически надо сказать, что в АПК другое регулирование и нотариусы не имеют права обеспечивать. Хотя они все равно обеспечивают.

Ч. 3 и ч. 4 ст. 72. Обеспечение доказательств производится по тем же правилам, что и обеспечение иска. А предварительное обеспечение доказательств по правилам предварительного обеспечения имущественных требований. Что это такое? Возможно ли это? Обеспечение иска – арест, секвестор и т. п. Как можно допрашивать свидетеля по правилам обеспечения иска? Да никак. Обеспечение доказательств – это немедленное фиксирование доказательственной информации. Тут принципиально разное содержание процессуальных действий.

Гл. 8 – про обеспечительные меры. Это огромная глава, все там расписано как заявление подавать, бла бла бла. Поэтому можно сказать, что ст. 72 – это экономия нормативного материала. Типа законодатель не стал опять процедуру описывать, что писать надо мотивированное заявление и т. п. То есть это именно процедурная отсылка, не сущностная, скажем так.

Информационное письмо ВАС 2004 г. №78 по обеспечительные меры, п. 17, 18. П. 18 – там речь о жестком диске. И какое это доказательство? Это, видимо и есть иной документ или материал. Таким образом иной документ или материал, это носитель, на котором или в нем записана, закодирована интересующая нас информация. Иные документы и материалы, таким образом, это новые носители информации, которые вес новые и новые появляются каждый день. Становится понятно, что традиционные носители сменяются новыми. И вроде тут оправдано существование открытого перечня доказательств в АПК. То есть это иной носитель, но в нем информация в письменном виде. Понятное дело, что такие доказательства надо впустить в процесс. Но как их надо впустить в процесс? Но ВАС дает поручение делать это приставу. Но надо объяснить, как это делать. П. 18 ВАС – «осмотр компьютера с целью выявления содержащихся в памяти…». Отправить пристава, не употребив этого глагола, бело бы невозможно, потому что пристав обратился бы в суд с просьбой пояснить, что делать. Перед нами использование режима исследования вещественных доказательств для работы с иным документом или материалом (а мы выяснили, что в них информация в письменном виде), и это вот неправильно.

Тут надо вспомнить, что у нас нет нормальной ответственности за непредъявление доказательств. Представим себе, что у нас нормальная ответственность и добросовестные ответчики в суд все доказательства представляют, и никаких предварительных мер не надо. ну вот если ответчик принесет компьютер в зал судебного заседания, то суд назначит экспертизу, не суд будет эту информацию получать. И никакой пристав даже со специалистом (где он вообще специалиста-то найдет?) этого сделать не может. Необходимо делить объекты экспертного исследования и доказательства. Вторые доступны непосредственно для суда, первые – нет. Эксперт – субъект, преобразующий информацию в форму, доступную для непосредственного восприятия суда.

Таким образом, обеспечение доказательств, это те же самые манипуляции с доказательствами, которые мы бы совершили в процессе, только совершаемые немедленно. Поэтому предварительные меры не могут отличаться от того, что в суде делали бы. В этом первая ошибка ВАС.

Вторая ошибка – это делает судебные пристав. Еще и в порядке «исполнительного производства». как это обеспечивать доказательства в порядке исполнительного производства? Да не может быть такого, у исполнительного производства совершенно иной предмет, не гносеология. Откуда это ошибка? В ст. 72 – обеспечение доказательств в порядке обеспечения иска. А обеспечение иска написано в порядке исполнения судебных актов. Ну обеспечение иска можно делать в таком порядке. А обеспечения доказательств – нет. Это и позволило ВАСу такую ошибку совершить. Пристав не имеет высшего юридического образования, он не знает, что такое доказательство, полученного с нарушением закона и всего этого.

Где он специалиста найдет? Какой будет статус этого специалиста???

Короче, если делать все, как указано в п. 18, то это будет доказательство, полученное с нарушением закона.

Это ведет к более глубоким даже проблемам, чем нарушение принципа непосредственности. С точки зрения оперативно это полный бред. Если есть исполнительный лист с адресом сайта, участием специалиста, для пристава. И там еще 6 строчек этого адреса из браузера. Пока пристав получит лист, возбудить исполнительное производство, найдет специалиста и т. п. – неделя пройдет до того, как пристав дойдет до сайта. А речь ведь идет о немедленном обеспечении доказательств! Нотариус и сам суд это бы сделали за 5 минут. Поэтому в практическом смысле это бред.

А почему вообще посылают пристава исполнителя? А если бы не было написано «обеспечение по правилам обеспечения иска», а «по правилам работы доказательств»? тогда бы суд должен был сам прийти в компьютерный клуб со специалистом и обеспечить. Но тогда бы хозяин клуба не пустил бы судью. Про пристава в законе написано, что он может входить туда, куда надо, взламывать и т. п. А про судью такого не написано.

Это все приводит к тому же вопросу. Как бороться с противодействием предоставлению доказательств? Применить силу. А у кого сила – у пристава. Сам судья тут бессилен. Он максимум штраф наложит.

Шварц: в идеале должно выглядеть так: суд выносить определение об экспертизе. Суд обязывает ответчика предоставить жесткий диск на экспертизу. Ответчик может противодействовать. Поэтому мы поручаем приставу прийти и силой взять объект исследования. И тут бы помогли правила об исполнительном производстве, там есть про то, как силой отнимать предметы. Пристав сопровождал бы эксперта. Но это все равно была бы экспертиза, пристав бы оказывал только властное содействие эксперту для получения объекта экспертного исследования. Но и это проблема.

А можно ли объект экспертного исследования отнять силой? Комментаторы тут пишут – ну наконец-то в арбитражном процессе появились выемки и обыски!

Президиум поставил тут вопрос о применении принуждения в арбитражном процессе. Потому что не может быть такого, чтобы при обеспечении доказательств с ними можно было бы делать больше, чем мы стали бы делать в обычном режиме.

П. 17 письма – как можно осматривать сайт в порядке исполнительного производства? Ну практика конечно такой бред отвергает, и все бегут к нотариусу за обеспечением.

И вот тут ключевой в плане непосредственности вопрос – жесткий диск – это не доказательство, это объект экспертного исследования.

Короче, ничего важнее гносеологии в процессе не существуют.

Шварц сказал, что это письмо – полное безобразие. С принципом непосредственности еще ладно, а вот сбор доказательств силой – это вопрос, может ли быть такое или нет? В комментариях (причем это комментарии самих составителей этого письма) написано, что мол да, можно собирать доказательства силой. А чем тогда уголовный процесс отличается от гражданского (арбитражного)?

Ни один принцип не надо доводить до абсурда. Все принципы действуют в системе. Ст. 155. Ну капец как статью читают. Что, каждое процессуальное действие протоколировать? Судья принял дело к производству – что, протокол писать? Тогда в деле будут одни протоколы. Ведь процесс-то это совокупности процессуальных действий. Кроме процессуальных действий в процессе ничего нет.

Ч. 2 ст. 95. «не позднее следующего дня» - никто никого не вызывает. Но судебное заседание. Ст. 93 – в судебном заседании в 5тидневный срок. Ну куча слов «в судебном заседании» в кодексе. Но понятно что туда никого не вызывают. А судебное заседание – надо писать протокол. А что за протокол в заседании, где никого не было? А нет протокола – безусловное основание для отмены решения. Бред это все. Системно надо кодекс читать! Нельзя писать протоколы на каждое процессуальное действие. Протокол нужен там, где есть устность. Он гарантия устности. Но не везде же протокол совать!

Ст. 64- видеоконференцсвязь. Ст. 153.1 про эту связь, целая статья. Понятно, что делать с объяснениями стороны, данной по видеоконференцсвязи. А когда сторона там документ показывает, который по скану пересылают. И что это за вид доказательства получается? Или требовать пересылки по почте? А вещественное доказательство можно исследовать через видеоконференцсвязь? Или должна быть дифференциация – документы пересылаем, а вещественные доказательства подносим к камере? Или через судебные поручения? Это все непосредственность. Как мы воспринимаем ст. 162 сквозь призму 153.1

Вопрос о принципе арбитрирования. С одной стороны, это история, потому что на нем был основан государственный арбитраж. Спорили государственные предприятия, а спорить они могли только о том, как выполнить пятилетку. И тут принцип арбитрирования был ведущим, и надо было их склонить к мировому. А когда появилась конкуренция, стало понятно, что не до арбитрирования. Из первых двух АПК исчезло всякое упоминание арбитрирования. Есть у людей такая логика, что даже когда конфликт исчерпан, они хотят идти до конца. Но началась тенденция того, что нужно мириться. Апогея она достигла в законе о медиации.

Воплощение принципа арбитрирования мы можем увидеть в кодексе. Ст. 138 – примирительные процедуры. Единственная реальная процедура – это мировое соглашение. Там именно регламент процедурного характера. Ст. 135 ч. 1 п. 2. Ст. 70 ч. 1 – содействие достижению сторонами соглашения. Это продолжение арбитрирования в область доказывания. То есть этот принцип затрагивает не только разрешение спора по существу, но и процесс доказывания. В ГПК такого нет. Здесь есть соглашение как двустороннее заявление относительно доказывания, и здесь это соглашение однозначно есть действие волевое, так как здесь достижение согласия.

Ст. 158 ч. 2. Медиатор не рассматривается в качестве единственного посредника. То есть может быть посредничество, не урегулированное законом. «может обратиться за содействием к суду». Даже судья тут может выступать в качестве посредника.

В проекте было написано и про посредничество, и что мирить могут помощники судьи, а осталось только мировое соглашение. Ну относительно помощников Дума вообще решила, что у них не должно быть процессуальных функций. Пример еще один недопустимости выполнения помощниками процессуальных функций – видеоконференцсвязь. Там тоже все суд организует.

Может ли судья быть примирителем? Или функция суда несовместима с функцией примирителя? Нотариусы понятно, могут быть медиаторами. А адвокаты по определению не могут, им надо чтобы все как можно сильнее поссорились. Это вообще психоанализ, и у нас центр медиации при факультете психологии. Но юридически мы видим, что можно для примирения обратиться даже к суду, и для нас вопрос – может ли судья быть примирителем?

Если судья – посредник, то мы открываем ему свои слабые стороны, говорим то, что никогда бы не сказали в судебном заседании, и к тому же он должен будет выразить свое отношение к делу. Этого всего не может быть. Да и если примирение не удастся, придется отвод заявлять, потому что он уже будет предвзятым. Так что ст. 158 ч. 2 – это слишком. Но идея арбитрирования достигает в ней своего концентрированного воплощения.

А где вообще должно-то быть это арбитрирование? В гражданских спорах или в арбитражных? Предполагаем ли, что в арбитражные люди приходят тогда, когда уже не смогли договориться, потому что понимают, что в бизнесе лучше не судиться. И тогда получается, что лучше в ГПК это примирение, более к нему применимо.

Но можем сказать, что в АПК принцип арбитрирования – полноценный принцип. Закон это последовательно повторяет. Должен ли являться принципом – вопрос. Шварц бы ответил отрицательно, он считает, что судья не должен мирить. Потому что мирить судья будет, когда не хочет судить, когда оценочная деятельность.

Ст. 19 АПК – принцип участия народа в отправлении правосудия. До 2010 г. еще встречались арбитражные заседатели, после редакции 2010 года исчезло. Потому что кандидатуры определяются путем случайно выборки автоматизированной системой. А до этого стороны выбирали из списка (естественно, выбирали тех, с кем уже договорились). Хотя даже постановление КС есть по этому поводу.