Патентное право на изобретения

Прежде чем рассматривать права, предоставляемые патентом, необходимо остановиться на принципе национального режима и принципе территориальности патентного права.

Принцип национального режима означает, что зарубежные авторы и иные правообладатели имеют такие же права, как и собственные граждане. Следовательно, патентное законодательство одинаковым образом охраняет права граждан разных стран, т.е. патент в любой стране может получить гражданин другой страны. Принцип национального режима установлен Парижской конвенцией, в соответствии с которой в отношении охраны промышленной собственности права граждан каждой страны Парижского союза "будут охраняться так же, как и права граждан данной страны"*(184). Принцип национального режима подтвержден в Соглашении ТРИПС.

Следовательно, если автор создал изобретение, то он может в любой стране получить такую же охрану изобретения, как и ее граждане на свои изобретения. Принцип национального режима позволяет получать патентную охрану в любой стране Парижского союза без какой-либо дискриминации. Этот принцип является основой зарубежного патентования изобретений и иных объектов промышленной собственности.

Принцип территориальности права означает, что законодательство любой страны действует только на ее территории и не может иметь силы за ее пределами. Территориальность патентного права косвенно признана в принципе независимости патентов, установленном в ст. 4bis Парижской конвенции, в соответствии с которой патенты считаются независимыми во всех странах в течение срока конвенционного приоритета. Этот принцип не только допускает патентование любого изобретения в любых странах, но и признает право промышленной собственности на территории страны, где получен охранный документ. Следовательно, патент, выданный в одной стране, не действует в другой стране, т.е. не является экстерриториальным. В региональных патентных ведомствах (Европейское патентное ведомство, Евразийское патентное ведомство) выдаются патенты, действующие на территориях соответствующих стран.

Личное неимущественное право. Парижская конвенция в ст. 4ter устанавливает, что "изобретатель имеет право быть названным в качестве такового в патенте"*(185), что понимают как предоставление ему права авторства (право признаваться автором).

В соответствии с Парижской конвенцией во многих странах патентное законодательство предоставляет автору результата творческой деятельности личное неимущественное право. Например, ст. 1347 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что автором изобретения признается гражданин, творческим трудом которого оно создано и который указан в качестве автора в заявке на выдачу патента на изобретение. В ст. 1536 установлено, что право авторства неотчуждаемо и непередаваемо, и охраняется бессрочно на основании ст. 1228(2).

Право авторства на изобретение не имеет особых правовых последствий, поскольку при правомерном использовании изобретения не устанавливается обязательность упоминания имени изобретателя. По этой причине имя изобретателя отсутствует на товарах, в которых воплощено его изобретение. Имя изобретателя подтверждается в патенте на изобретение.

Исключительное право. Понимание исключительного права как права на исключительное использование изобретения означает, что правообладатель самостоятельно решает, каким образом будет использоваться изобретение, на которое ему принадлежит патент. При этом никто иной не имеет права использовать патентованное изобретение.

В отличие от законодательства об авторском праве и смежных правах, в котором подробно структурированы не только виды использования произведений, но и соответствующие права (право на воспроизведение, распространение, импорт, прокат, исполнение и т.д.), в патентном законодательстве приводится ограниченный перечень видов использования изобретений, как это сделано, например, в ст. 1358(2) Гражданского кодекса Российской Федерации.

Перечень видов использования изобретений обычно представляется в неточной и весьма путанной форме. Одна из причин неточных формулировок заключается в том, что в основу национального законодательства не положен фундаментальный принцип дуализма интеллектуальной собственности. В результате устанавливаются нормы об использовании изобретения, которое является нематериальным объектом и над которым невозможны никакие действия до тех пор, пока оно не воплощено в материальном объекте.

С позиции принципа дуализма интеллектуальной собственности законодательство должно устанавливать нормы об исключительном праве на производство товаров, в которых воплощены изобретения, и об исключительном праве на способы производства товаров, в которых воплощены другие изобретения.

Исключительное право включает уже обсуждавшиеся ранее право на воспроизведение (производство товара, осуществление способа производства товаров) и право на распространение (продажа и иное введение в гражданский оборот товаров и способов их производства). Однако в патентном законодательстве эти категории исключительного права не упоминаются, поэтому смысл многих "использований продуктов и способов" оказывается неточным, недостаточным и нелогичным.

С позиций принципа дуализма интеллектуальной собственности исключительное право на изобретения представляет собой право прежде всего на:

- производство товара, в котором воплощены изобретения;

- осуществление способа производства товаров, в котором воплощены изобретения;

- введение в гражданский оборот товаров и способов их производства.

Принадлежность исключительного права некоторому лицу означает, что только это лицо имеет право производить и вводить в гражданский оборот товары, в которых воплощены те или иные изобретения. Все иные лица не имеют права на производство и распространение этих товаров. Именно для этих целей и служит монопольное право, предоставляемое патентным законодательством правообладателю. Неточности формулировок исключительного патентного права затрудняют понимание существа предоставляемой охраны и обеспечение этого права. Кроме того, без учета принципа дуализма интеллектуальной собственности некоторые положения законодательства оказываются ошибочными. Рассмотрим несколько примеров, имеющих отношение к праву на воспроизведение изобретений.

1. Содержание ст. 1358(2) Гражданского кодекса Российской Федерации показывает, что охрана способа, в котором воплощены изобретения, распространяется на продукты, произведенные этим способом. Для новых продуктов это сформулировано прямо: "Если продукт, получаемый запатентованным способом, является новым, идентичный продукт считается полученным путем использования запатентованного способа, поскольку не доказано иное"*(186). Другими словами, новый продукт, произведенный запатентованным способом, признается охраняемым, поскольку идентичные продукты считаются произведенными этим же способом, т.е. без разрешения правообладателя изобретения, воплощенного в способе.

Следовательно, патентная охрана нового способа производства расширена на новый продукт. Представляется, что такое расширение права является излишним. Дело в том, что если производится новый продукт новым способом производства, то этот продукт новым является потому, что в нем воплощены новые изобретения. В рамках рыночной экономики большинство производителей не станет выпускать на внешний и даже внутренний рынок новый продукт без его патентной охраны. Следовательно, новый продукт, выпускаемый на рынок, как правило, защищается патентами и распространение ни него патентной охраны способа производства дублирует уже существующую патентную охрану. Такой прямой способ охраны изобретений, воплощенных в новом товаре, надежнее, чем охрана изобретений, воплощенных в способах производства товаров.

2. Положение кардинально изменяется, если охрана способа производства распространяется на традиционный, широко распространенный продукт, который выпускается различными способами производства. В таком случае перенесение на распространенный продукт патентной охраны нового способа производства является неправомерным, поскольку нарушает права и интересы иных лиц, обеспеченных соответствующими патентами на действующие способы производства.

Для иллюстрации рассмотрим изобретение способа повышения выхода бензина из традиционного нефтяного сырья. Если на такое изобретение выдан патент, то может ли этот патент распространяться на существующие марки бензина? Несомненно, нет. Ведь если распространить охрану на все марки бензина, выпускаемые другими предприятиями другими способами, то в таком случае производители этих же марок бензина окажутся нарушителями патентного права на новое изобретение. Однако у каждого из традиционных производителей могут быть патенты на свои способы производства этого же продукта. Следовательно, распространение охраны способа на выпускаемые продукты является неправомерным.

Причиной ошибок в национальном законодательстве следует считать следование ошибочному положению ст. 28(1)(b) Соглашения ТРИПС*(187).

3. В ст. 1358(2) Гражданского кодекса Российской Федерации использованием изобретения признается применение продукта, в котором использовано изобретение. Другими словами, фактически признается, что применение товара, в котором воплощено изобретение, считается использованием изобретения. Воплощение изобретения в товаре - это, несомненно, использование изобретения, и только так изобретение существует объективно. Однако применение товара по его основному предназначению не означает неправомерного использования изобретения. Применение товара, в котором воплощены изобретения, не может быть нарушением исключительного права на изобретения, поскольку товар создан для его применения пользователем. Абсурдно считать, что покупатель, приобретя, например, телевизор или любое иное бытовое устройство, в котором воплощено множество изобретений, не может его применять по прямому назначению без разрешения обладателей соответствующих патентов. Такая абсурдная ситуация возникала бы и в авторском праве, если, приобретя книгу, люди могли бы ее читать только с разрешения правообладателя.

Причина ошибочного положения законодательства заключается, видимо, в следовании ошибочному положению ст. 28(1)(a) Соглашения ТРИПС. Принцип дуализма интеллектуальной собственности означает, что разрешено применять или использовать товар, в котором воплощены изобретения, но запрещено использовать изобретения, которые в этом товаре воплощены. Другими словами, покупатель может использовать товар по его прямому предназначению, но не имеет права производить товар, в котором воплощены те же изобретения, поскольку это нарушит исключительное право на изобретения, воплощенные в товаре. Именно для предотвращения воспроизведения и копирования изобретений, воплощенных в товарах, и предназначено все патентное право.

Рассмотренные выше примеры показывают, что право на воспроизведение изобретений на международном и национальном уровне рассматривается без учета принципа дуализма интеллектуальной собственности, что ведет к неточностям и ошибкам.

Принцип дуализма интеллектуальной собственности редко используется и при рассмотрении права на распространение изобретений и принципа исчерпания права на распространение. В результате некоторые положения законодательства оказываются недостаточно определенными. Например, ст. 1359(6) Гражданского кодекса Российской Федерации косвенно признает принцип исчерпания права на распространение в неточной форме, несмотря на то, что он является основой всей системы торговли.

Принцип исчерпания права на распространение объектов интеллектуальной собственности подробно рассматривался в § 1.11. В отношении исключительного права на изобретения он может быть сформулирован следующим образом.

Принцип исчерпания права на распространение - после введения в гражданский оборот товара, в котором воплощены изобретения, для дальнейшего распространения товара не требуется согласия правообладателей на эти изобретения.

При любом распространении товаров, т.е. их введении в гражданский оборот посредством продажи или иной передачи собственности на товар, право на этот товар переходит от продавца к покупателю. Несомненно, это право не распространяется на объекты интеллектуальной собственности, воплощенные в товаре. После первой продажи или иной передачи права собственности на товар покупатель может совершать с приобретенным товаром любые действия без разрешения правообладателей на изобретения, воплощенные в товаре. Покупатель может применять приобретенный товар по основному или иному назначению, перепродать товар, подарить его, уничтожить и просто выбросить и т.д. Другими словами, покупатель имеет право на дальнейшее распространение правомерно приобретенного товара без какого-либо разрешения первого продавца. Единственное, что не имеет права делать покупатель любого товара - это использовать изобретения, воплощенные в товарах.

Патентное право предоставляет не только исключительное право, но и несколько иных связанных с ним прав, в частности временную охрану и право преждепользования.

Временная охрана изобретения - это предоставление заявленному изобретению с даты публикации сведений о заявке до даты публикации сведений о выдаче патента охраны в форме денежной компенсации после получения патента.

Другими словам, временная охрана это не исключительное право патентообладателя, а право на денежную компенсацию. Есть основания считать, что предоставление права на компенсацию не является правомерным. Если заявленное изобретение использовано иными лицами, то изобретение не является новым и патент на него выдаваться не должен. Возможны случаи, когда изобретение создано и используется разными лицами, но лишь одно из них заявило изобретение на патентование. В принципе такое изобретение может быть опорочено существующим использованием, но ввиду "квалификации" и иных качеств эксперта патент может быть выдан, и нерасторопный производитель окажется обязанным выплачивать патентообладателю денежную компенсацию.

Временная охрана является своеобразным "денежным оброком" на конкурентов, однако такая охрана противоречит конституционным принципам. Дело в том, что временная охрана начинает действовать после выдачи патента, т.е. является ретроактивной, поскольку распространяется на прошлые использования изобретения. В соответствии со ст. 54(1) Конституции Российской Федерации "закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет". Временная охрана устанавливает такую ответственность лица, использовавшего изобретение. Следовательно, временная охрана противоречит конституционным принципам и не должна предоставляться.

Право преждепользования - это право любого физического или юридического лица на дальнейшее безвозмездное использование собственного изобретения без расширения объема такого использования, если иное лицо получило патент на тождественное изобретение.

Введение права преждепользования подтверждает, что в ряде случаев патентное ведомство не может установить новизну заявляемого изобретения даже на национальном уровне. В результате законодательство вынуждено предоставлять права не только патентообладателям, но и иным лицам, которые создали и используют изобретения, аналогичные заявленным. Патент может оказаться выданным, если используемое изобретение является либо не является частью уровня техники.

В первом случае сведения об используемом изобретении существовали, но эксперты патентного ведомства не смогли или не пожелали их установить. В результате патентное ведомство неправомерно выдало патент, поскольку условие новизны изобретения установлено ошибочно. Следовательно, лица, использующие изобретение, имеют основания оспорить выданный патент из-за недобросовестности или преднамеренности экспертов патентного ведомства.

Во втором случае изобретение использовалось без разглашения о нем сведений, которые не могли быть установлены патентным ведомством. Следовательно, эти закрытые сведения не входили в уровень техники и патентное ведомство правомерно выдало патент на аналогичное изобретение. Однако в некоторых случаях на патентование представляются научно-технические достижения, похищенные у конкурента. Полученный патент позволит подавить конкурента. Право преждепользования предназначено для снижения вреда такой "недобросовестной" конкуренции.

В законодательстве устанавливается, что право преждепользования может быть передано иным лицам только совместно с производством, на котором имело место использование тождественного решения или были сделаны необходимые к этому приготовления.

Служебные изобретения

В отличие от объектов авторского права объектами патентной охраны в основном являются результаты, созданные творческим трудом авторов в тех или иных организациях. Большинство изобретателей - это не кустари-одиночки, как это бывало ранее, а члены тех или иных трудовых коллективов, выполняющие свои служебные обязанности по трудовому или иному договору. Поэтому результаты, полученные изобретателями, обычно являются служебными изобретениями и права на них, в том числе и право на подачу заявки, принадлежат не изобретателю, а организации, в которой изобретение создано. Поэтому при подаче заявления на выдачу патента организация, представляемая работодателем изобретателя, оказывается обладателем исключительного права на служебное изобретение, а автор-изобретатель - обладателем личного неимущественного права.

Такой подход к признанию первичного субъекта патентного права не является единственно возможным. Во многих странах только изобретатель признается первичным субъектом патентного права, а остальные лица могут быть правопреемниками, что соответствует системе прав человека.

Рассмотрим проблему служебных изобретений подробнее. В § 1.9 рассмотрены принципы охраны служебных результатов интеллектуальной деятельности. Определением служебного изобретения следует считать следующее.

Служебное изобретение - это изобретение, которое создано автором в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или задания работодателя.

В законодательстве большинства стран устанавливается следующий правовой режим служебных изобретений, авторов и работодателей.

1. Личное неимущественное право на служебное изобретение принадлежит автору.

2. Исключительное право на служебное изобретение и право на получение патента принадлежат работодателю, если трудовым или иным договором с автором не предусмотрено иное.

3. После создания служебного изобретения его автор должен письменно уведомить об этом работодателя.

4. Право на получение патента переходит к автору, если работодатель в течение четырех месяцев после письменного уведомления о создании изобретения не подаст заявку на выдачу патента, не передаст право на получение патента иному лицу или не сообщит автору о сохранении информации об изобретении в тайне.

5. Если право на получение патента перешло к автору, работодатель имеет право использовать служебное изобретение в собственном производстве на основе простой (неисключительной) лицензии.

6. Автор служебного изобретения имеет право на дополнительное вознаграждение.

Данное положение действует только в том случае, если работодатель получил или не получил патент на изобретение по зависящим от него причинам или передал право на получение патента иным лицам, а также если работодатель решил сохранить информацию об изобретении в тайне. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора - судом.

В соответствии со ст. 1370(4) Гражданского кодекса Правительство Российской Федерации вправе устанавливать минимальные ставки вознаграждения за служебные изобретения.

Существуют изобретения, которые созданы автором с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя, но не в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя. Такие изобретения в Российской Федерации не признаются служебными, однако в соответствии со ст. 1370(5) Гражданского кодекса Российской Федерации "работодатель вправе по своему выбору потребовать предоставления ему безвозмездной простой (неисключительной) лицензии на использование созданного результата интеллектуальной деятельности для собственных нужд на весь срок действия исключительного права либо возмещения расходов, понесенных им"*(188).

Нормы правовой охраны служебных изобретений применяются mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) в отношении правовой охраны изобретений, созданных при выполнении работ по договору (ст. 1371), по заказу (ст. 1372), а также по государственному или муниципальному контракту (ст. 1373).

Секретные изобретения

Секретные изобретения не патентуются в подавляющем большинстве стран. Например, ст. 1(4) Закона СССР "О патентах" устанавливала, что "изобретения, содержащие сведения, разглашение которых может нанести ущерб безопасности СССР, должны быть засекречены в порядке, устанавливаемом Кабинетом Министров СССР"*(189). После развала Советского Союза заинтересованные лица, в том числе с "иностранным элементом", сделали возможным патентование секретных изобретений в ряде стран с переходной экономикой, в том числе и в Российской Федерации.

Патентование секретных изобретений противоречит не только интересам государства, прежде всего в военной сфере, но и принципам патентной охраны изобретений. Общепризнанно, что патент выдается заявителю в обмен за разглашение существа изобретения. Однако сведения о секретных изобретениях официально не разглашаются, поэтому никакого "обмена" нет. Об этом говорят многие специалисты, приведем мнение И.И. Дахно: "Патент по своей природе не может выдаваться на что-то тайное. Патент - это способ обеспечения гласной монополии на определенный объект в течение оговоренного отрезка времени. Во всех странах были, есть и будут секретные изобретения. Но такие изобретения (полезные модели) не будут охраняться патентом. Права авторов и владельцев секретных объектов промышленной собственности охраняются не с помощью патента, а другим способом"*(190).

Единственным обоснованием необходимости патентования секретных изобретений могло быть то, что при рассекречивании секретного изобретения выданный ранее патент позволяет патентообладателям использовать свое исключительное право на ранее секретное изобретение.

Порядок патентования секретных изобретений как в раннем патентном законе Российской Федерации (ст. 302-306), так и в ст. 1401-1405 Гражданского кодекса выражает интересы патентного ведомства и иных заинтересованных лиц. Прикрываются эти интересы ложной заботой о защите интеллектуальной собственности при экспорте вооружений. Однако такая правовая защита формально возможна лишь при зарубежном патентовании секретных изобретений, что влекло бы разглашение государственной тайны. С другой стороны, патентование секретных изобретений внутри страны не может защитить экспортируемое вооружение от реинжиниринга, который осуществлялся и продолжает осуществляться.

Патенты на наиболее секретные изобретения, на которые установлена степень секретности "особой важности" или "совершенно секретно", выдаются уполномоченными Правительством Российской Федерации федеральными органами исполнительной власти (уполномоченные органы).

Эти же органы рассматривают заявки на секретные изобретения, для которых установлена степень секретности "секретно", относящиеся к средствам вооружения и военной техники, к методам и средствам в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности.

Патенты на все иные секретные изобретения выдаются патентным ведомством Российской Федерации, которому предоставлено право устанавливать, что содержащиеся в заявке на получение патента на изобретение сведения могут составлять государственную тайну. Другими словами, патентное ведомство оценивает заявку на наличие в ней государственных секретов. Секретность устанавливает не организация, в которой создано изобретение, а патентное ведомство. Кто может гарантировать, что секретные сведения перестанут быть таковыми после попадания в патентное ведомство? Ведь в соответствии со ст. 1401(3) заявка на секретное изобретение засекречивается! Другими словами, до этого момента заявка на секретное изобретение в патентном ведомстве не считалась секретной, т.е. могла и была доступной неопределенному кругу лиц, в том числе и с "иностранным элементом".

Представляется, что ст. 1401(3) способствует хищению секретных изобретений. В Гражданском кодексе Российской Федерации не установлено, кто имеет право подавать заявки на секретные изобретения. В таких условиях любые физические и юридические лица могут патентовать секретные изобретения без чьего-либо разрешения, т.е. законодательство молчаливо допускает, что сотрудник режимной организации может выносить секретные сведения и подавать их в патентное ведомство (не обязательно национальное!). Случаи зарубежного патентования секретных изобретений Российской Федерации не являются виртуальными.

В ст. 1405(5) Гражданского кодекса Российской Федерации установлено право преждепользования в отношении рассекреченного изобретения. Законодательство допускает, что в стране возможно производство продукции с воплощенными изобретениями, аналогичными секретным! Однако это возможно только в том случае, если секретное изобретение было тривиальным либо было похищено и внедрено в производство иными лицами.

Для того чтобы исключить разглашение секретных научно-технических достижений, следовало бы заявки на все секретные изобретения рассматривать только уполномоченными органами, в которых они созданы и которые не должны быть заинтересованы в разглашении государственной тайны. Поскольку многие уполномоченные органы не имеют возможности оценить патентоспособность секретных изобретений, патенты могли бы выдаваться по явочной системе с возможностью их опротестования после рассекречивания секретных изобретений. При таком подходе патентование секретных изобретений не могло бы нанести ущерба государству либо он был бы меньше.