Б1 Глава 2. Наука гражданского права (иивилистика) и е е изучение 6 страница

Действующее законодательство не определяет понятия, близкого к предпринимательству по этимологии и практике употребления — понятия коммерции или коммерческой деятельности. Это оставляет существенный простор юридической доктрине и позволяет формировать под вывеской коммерческого права самые различные учебные дисциплины. Так, но мнению Б. И. Путинского, понятие коммерческой деятельности

равнозначно понятию деятельности торговой, которая в свою очередь «...в самом общем виде представляет собой совокупность действий людей но продвижению товаров от изготовителей к потребителям»39 40. Конкретизируя эго определение, он уточняет, что оно, с одной стороны, существенно шире дореволюционного определения торговли, под которой понимали не всякую торговлю, а лишь торговлю купцов, т.е. посредников; с другой — оно является существенно более узким, чем современное бытовое понятие торговли, ибо не включает в себя торговые отношения с участием граждан-иотребителей. «...В качестве обязательных участков торгового оборота, — указывает он, — должны приниматься: 1) сбыт изготовителями своих товаров; 2) деятельность оптовых торговых и иных посреднических звеньев; 3) наконец, действия субъектов по приобретению товаров, обеспечению себя необходимыми ресурсами. Все эти участки ... составляют содержание торговой деятельности и предмет регулирования коммерческого права»10. Коротко говоря, коммерческая (торговая) деятельность в этом смысле предстает как частный случай предприни

мательском деятельности — деятельности, направленной на получение прибыли от продажи товаров, в отношениях профессионального торговца с себе подобными. Именно такое понимание коммерции (и, соответственно, коммерческого права) является наиболее плодотворным и перспективным как наилучшим образом совместимое с иными ключевыми понятиями гражданского права как права частного и отвечающее тем самым практическим потребностям, которые позволяют выделить коммерческое право в качестве предмета самостоятельной учебной дисциплины.

39 Чугинский Б. И. Коммерческое право России: учебник. 2-е изд. М., 2009. С. 22

40 Там же. С. 24—25.Глава 1. Понятие частного и гражданского права

18. Основные начала общественных отношений, регулируемых гражданским правом. Не всякие общественные отношения, подпадающие иод какой-либо из перечисленных видов, образуют предмет гражданско-правового регулирования, но лишь те из них, что основаны на 1) юридическом равенстве, 2) автономии воли и 3) имущественной самостоятельности их участников (и. 1 ст. 2 ГК). Такие отношения называются частными отношениями, а их субъекты — частными лицами.

В свое время — на волне эйфории Великой французской революции, в 1789 г. выдвинувшей лозунг «Свобода, равенство, братство!» — добивавшиеся политического господства жирондисты хорошо понимали, что не смогут рассчитывать на поддержку парижан, если не предложат их вниманию призыва, столь же меткого, но более привлекательного. Думается, что репутация жирондистов как замечательных ораторов

основывается в том числе и на осуществленной ими замене в столь прекрасно зарекомендовавшем себя лозунге всего лишь одного слова, в результате которого он в 1792—1793 гг. приобрел вид «Свобода, равенство, собственность!»41. Собственность, как всем хорошо известно из истории, оказалась много привлекательнее братства — во всяком случае именно этот лозунг впоследствии привел к власти и Наполеона Бонапарта. Быть может, сами не понимая того, жирондисты сформулировали три ключевых начала в построении общественных отношений, претендующих на внимание к себе со стороны гражданского права — отношений буржуазного (капиталистического) общества. Свобода, (юридическое) равенство и неприкосновенность собственности (шире — любых вообще частных прав) — вот основные начала отношений, регулируемых частным правом.

Прямое закрепление общих принципов гражданского права в российском законодательстве является достоянием совсем недавнего времени. ГК РСФСР 1922 г. говорил просто о гражданских правах, никак при этом не обозначая их отличительных черт. Основы гражданского законодательства 1961 г. (ч. 3 ст. 2) и ГК РСФСР 1964 г. (ч. 3 ст. 2) указывали на то, что гражданское законодательство не применяется «к имуществен

ным отношениям, основанным на административном подчинении одной стороны другой, а также к налоговым и бюджетным отношениям», т.с. косвенно давали понять, что отношения, регулируемые гражданским законодательством, основываются на принципах иных, нежели административное подчинение одного из их участников другому. Понятно, что таким принципом мог быть только принцип координации или юридического равенства, но прямое указание о нем появилось только 30 лет спустя — в Основах гражданского законодательства 1991 г. (абз. 1 п. 1 ст. 1). И лишь спустя еще три года — в Программе «Становление частного права в России»42 было указано, что наконец «открылась сфера для регулирования отношений граждан и юридических лиц на основе общепризнанных в мире принципов частного права: независимости и автономии личности, признания и защиты частной собственности, свободы договора» (абз. 2 преамбулы

41 Манфред А. Великая французская революция. М„ 1983. С. 138.

42 Утверждена Указом Президента РФ от 07.07.1994 № 1473.§ 4. Понятие гражданского права: предмет, метод и приниипы (п. 17— 20)

Программы). Вне всяких сомнений, именно из этой Программы основные принципы частного права и были перенесены в действующий ГК1*.

Свобода — или иначе автономия воли41 (см. определение этого понятия М. М. Агарковым*) — заключается в возможности участника общественных отношений самостоятельно («по своему усмотрению», «исключительно и независимо от посторонних лиц», «своей волей и в своем интересе»* 45) определять факт, степень, продолжительность, способы и иные характеристики своею участия в общественных отношениях. Участвовать или не участвовать в тех или иных отношениях, если участвовать — то с кем, где, когда и на каких условиях; как стать таким участником; когда и каким образом прекратить такое участие — все эти и иные подобные вопросы решаются единолично самим данным участником, исходя из собственных потребностей и интересов, определенных им исходя из собственных знаний, навыков и житейского опыта, а значит — на собственный страх и риск. Свобода есть в первую очередь право выбора, сделав выбор, лицо несет все его последствия, в том числе неблагоприятные, риск наступления которых уравновешивается оставлением вопроса о его целях, причинах и мотивах исключительно частным делом. Никто не обязан никому давать отчета в целях, причинах и мотивах своих действий — объясняться, почему он вступил (или не вступил) в соответствующие отношения, почему вступил в них именно на этих, а не иных условиях и т.д.

Юридическое равенство — первая и самая главная граница в реализации свободы. Если помнить, что принцип свободы относится в равной мере ко всем участникам частных отношений, то становится вполне ясным, что свобода не может быть абсолютной (беспредельной). Область свободы каждого частного лица заканчивается там, где начинается область свободы другого ему подобного, т.е. юридически равного с ним (частного) лица. Цели, мотивы, устремления, помыслы и убеждения одного частного лица никогда не имеют большего веса, чем цели, мотивы, побуждения и устремления другого; соответственно, никто из частных лиц не может навязать

Наряду с этим в Программе констатировалось, что «...подлинные частноправовые отношения в России еще не установились», а «частное право не стало обычным для юридической практики и не вошло в сознание участников экономических отношений»; что «формирование и внедрение в практику частноправовых идей и представлений обеспечиваются достаточно длительным процессом преобразования правового сознания» (абз. 2 преамбулы, абз. 1 раздела 3 Программы). Там же были намечены некоторые

из путей решения поставленных задач, в том числе «...подготовка и издание научно- практических и популярных работ по современным вопросам частного права в России; переиздание трудов ведущих цивилистов России; перевод на русский язык и издание основных актов современного зарубежного частного права; формирование предназначенной для специалистов библиотеки частного права» (абз. 2 раздела 3 Программы). С высот прошедших дней мы вполне можем оценить степень продвижения в намеченных направлениях.

11е путать с понятием автономия воли в меж дународном частном нраве**.

Обыкновенно эти (и другие подобные) эпитеты используются для характеристики процесса осуществления права собственности, в то время как о свободе обычно рассуждают применительно к договору (см. ст. \2 \ ГК). Почему такое несовпадение? Почему никто не говорит о заключении договора «своей властью и в своем интересе» или о «свободе» в реализации права собственности? Потому что как принцип свободы, так и все цитированные эпитеты в равной степени могут быть отнесены ко всем вообще субъективным гражданским (частным) правам (к правоспособности лица в целом), ибо именно в них живет и находит свое внешнее выражение само представление о частной стороне жизни — антиподе публичной или социально-служебной ее стороны (М. М. Агарков).

*см. п. 15

**см. п. 141Глава 1. Понятие частного и гражданского права

своей воли себе подобному (частному же) лицу, при том рассчитывая на поддержку закона. В этом и заключается юридическое равенство. Никто из частных лиц не может принудить частное же лицо к участию в определенных общественных отношениях или неучастию в них; никто не вправе вмешаться в определение условий этих отношений; никто не вправе решить за кого-либо, когда и как сложившиеся отношения изменить или прекратить. Может показаться, что действие данного принципа не абсолютно: в самом деле, разве можно говорить о юридическом равенстве, скажем, в обязательственных отношениях, где должник (дебитор) обязан подчиняться требованиям и указаниям верителя (кредитора)? Можно, ибо своим вступлением в такие отношения, которые по существу своему предполагают несколько большее, против обычного, стеснение свободы и постановку в юридически подчиненное положение, должник уже реализовал принцип свободного поведения с юридически равным себе контрагентом40.

Имущественная самостоятельность субъектов частных (гражданских) отношений заключается в том, что каждый из них принимает участие в распределении имущественных (в первую очередь материальных) благ на свои и чужие. Каждый участник имущественных гражданских отношений признается субъектом гражданских правоотношений, благодаря чему он получает возможность становиться обладателем своих собственных {к нему прикрепленных17) субъективных прав (в первую очередь — вещных прав на материальные блага, центральным из которых является, конечно, право собственности46 47 48). Выделение каким-либо из участников гражданского оборота своих прав на имущественные блага и самих благ означает оформление правовой и, вместе с тем, имущественной сферы,

46 11ередко возражают: о каком равенстве участников гражданского оборота можно говорить в том случае, когда один из его участников — лицо состоятельное (крупный холдинг, банк, инвестиционная компания, олигарх, просто богатый обыватель), а другой — неимущее — нет (предприятие малого бизнеса, гражданин-потребитель и т.п.)? Особенно часто эта претензия высказывалась в работах авторов социал-демократического, социалистического и коммунистического направления. Реже вспоминают (но все-таки вспоминают) о неравенстве самих людей по их физическим возможностям и умственным способностям, внешнему облику, личным и прочим подобным качествам. Но здесь налицо явная подмена тезиса, ибо вместо равенства юридического начинает обсуждаться равенство совсем иного свойства — имущественное (экономическое), социальное, классовое, национальное, биологическое и др. — состояния, в обществе явно недостижимые, ибо их наличие является следствием несправедливости судьбы, но не других людей. Попытки устранения такой несправедливости приведут к явно несообразным выводам: так, умственная отсталость, инвалидность или ВИЧ-инфекция хотя бы одного члена общества должны будут стать поводом к тому, чтобы превратить в умственно неполноценных, инвалидов и ВИЧ-ипфецированных всех других его членов.

47 Или, как говорили раньше, приражеипых, т.е. приуроченных.

48 Отсюда наполеоновская «собственность» — имущественное общественное отношение, на рубеже XVIII—XIX столетий известное и понятное всякому французу едва ли не наилучшим образом. Даже в современной юридической науке встречаются попытки свести все вообще абсолютные (а иногда и некоторые относительные) права к праву собственности: так, подавляющее большинство соглашается с признанием возможности устанавливать право собственности на так называемые бездокументарные ценные бумаги; многие признают право собственности на результаты интеллектуальной деятельности и вообще на информацию; наконец, есть и такие, кто вполне искренне полагают банковских вкладчиков собственниками внесенных в банк денежных средств. Что уж говорить о правосознании обывателя двухвековой давности! Если бы Наполеон провозгласил свободу, равенство и имущественную обособленность (или, еще иначе, неприкосновенность субъективных гражданских прав), вчерашние парижские революционеры просто не поняли бы его, а история, несомненно, сложилась бы иначе.

58 § 4. Понятие гражданского права: предмет, метод и приниипы (п. 17— 20)

недоступной произвольному вмешательству любых других лиц, не исключая, между прочим, и государства, или, иными словами, предметное ограничение сферы свободы (единоличной власти, если угодно — суверенитета) частного лица. Напротив, тот факт, что все иные права и блага для него являются чужими, означает отсутствие у него защищенных правом (юридических) возможностей для произвольного в них вмешательства. Таким образом, имущественная самостоятельность выража

ется, во-первых, в частноправовом закреплении имущественных благ за определенным лицом, т.е. в их закреплении при помощи субъективных частных прав, во-вторых (не всегда, но очень часто) — в фактическом (физическом) обладании этими благами или контроле доступа к этим благам. То и другое должно быть недоступно произвольному посторон

нему вмешательству — отсюда двойственное наименование данного начала — неприкосновенность прав и имущественная самостоятельность.

Правильное усвоение принципов организации гражданского оборота играет важнейшую роль в дальнейшем изучении предмета. Без преувеличения можно сказать, что без такового дальнейшее изучение гражданского права невозможно, ибо, не зная этих принципов или не умея различить их нарушений, количество которых в современной России превышает

все мыслимые и немыслимые пределы, учащийся никогда не сможет правильно определить, к какой отрасли законодательства следует обратиться для поиска норм, регулирующих те или другие общественные отношения. Так, ответ студента в том смысле, ч то гражданское право регулирует имущественные отношения, будет неправильным без уточнения того, о каких имущественных отношениях идет речь. Ведь отношения по взиманию налогов, сборов и пошлин, по уплате административных штрафов, отправлению срочной воинской службы, работе осужденных в исправительно-трудовых учреждениях и т.д., несомненно, являются имущественными, однако никак не могут быть отнесены к разряду тех, что составляют предмет гражданско-правового регулирования, ибо в них нет ни свободы, ни юридического равенства, ни имущественной самостоятельности участников. Столь же неправилен и ответ студента в том смысле, что коль скоро законодательство РФ прямо нс запрещает высшим должностным лицам и государственным органам принимать нормативные акты и отдавать указания, обязывающие предпринимателей направлять определенное количество средств на известные цели (например, на техническое перевооружение или реконструкцию собственного производства), то, стало быть, такие распоряжения будут вполне законными и допустимыми. Совершенно ясно, что подобные узаконения и распоряжения будут ничем иным, как попыткой распорядиться чужими денежными средствами — объектом права частной собственности —

права, неприкосновенного для государства в точно такой же степени, какими должны быть неприкосновенны для него, скажем, свобода, жизнь,

здоровье и душевное спокойствие граждан. 19

19. Метод гражданско-правового регулирования. Перечисленными принципами организации общественных отношений, регулируемых гражданским правом, предопределяется тот факт, что гражданско-правовые нормы, воздействуя на общественные отношения, должны исходить, вГлава 1. Понятие частного и гражданского права

первую очередь, из признания и защиты этих принципов19. По выражению п. 1 ст. 1 ГК гражданское законодательство исходит из признания таких начал, как:

1) юридическое равенство участников регулируемых отношений;

2) неприкосновенность права собственности (и иных частных прав)',

3) свобода договора (шире — свобода определения целей и мотивов реализации своих прав и правоспособности);

4) недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела;

5) беспрепятственное осуществление прав;

6) обеспечение восстановления нарушенных прав (в первую очередь посредством их судебной защиты)50.

Абсолютно необходимым является также дополнение этого перечня принципом, упомянутым в п. 5 ст. 10 ГК, а именно — положением о

7) презумпции разумности и добросовестности действий частных

лиц — участников частных отношении.

Нормы гражданского законодательства должны постановляться и применяться в русле основных начал общественных отношений, регулируемых гражданским правом, — такова основная мысль цитированной статьи. Признание и защита перечисленных «начал» сообщают способу воздействия гражданского права на общественные отношения {методу гражданско-правового регулирования) такую черту, из-за которой он стал называться диспозитивным, координационным или частноправовым51.

*см. п. 7,15,

Подобная постановка задачи свидетельствует о том, что частные принципы организации общественных отношений рассматриваются нашим законодателем как существующие объективно (изначально), независимо от государства. В этом смысле частные принципы организации общественных отношений могут быть названы принципами врожденными или естественными (естественно-правовыми). Это означает, что всякое общественное отношение должно предполагаться основанным именно на частноправовых принципах. В отличии от них публичные принципы организации общественных отношений являются не врожденной характеристикой общества, но качеством, привнесенным в него государством. Отношения, основанные на публичных принципах, существуют только там и постольку, где и поскольку об этом прямо сказано в законе.

Конечно, было бы весьма желательным, чтобы элементы списка основных начал организации общественных отношении, регулируемых гражданским правом (и. 1 ст. 2 ГК), совпадали с теми принципамиу признание и покровительство которым составляет задачу гражданско-правового регулирования (п. I ст. 1 ГК). Характерная для сегодняшнего времени ситуация несовпадения этих перечней (в и. 1 ст. 2 называются только три — равенство, автономия воли и имущественная самостоятельность, в то время как в п. 1 ст. 1 упоминается аж о семи таких началах — равенстве, неприкосновенности права собственности, свободе договора, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, обеспечении беспрепятственного осуществления и восстановления нарушенных прав, а также их судебной защиты) объясняется более казуистическим характером второго перечня, а также попыткой включить в него следствия законодательного признания основных начал общественных отношений, регулируемых гражданским правом. Думается, что указание о нормативном признании принципов свободы, равенства и неприкосновенности прав (имущественной самостоятельности) вполне покрывало бы собой (предполагало бы) все остальные пункты перечня.

Причины наименования метода гражданско-правового регулирования координационным и частноправовым становятся сами собою понятными из предыдущего изложения*. 51 18

60 § 4. Понятие гражданского права: предмет, метод и приниипы (п. 17— 20)

Диспозитивность как свойство гражданско-правового регулирования часто противопоставляется императивности — свойству, характеризующемуся как определенность и обязательность нормативного постановления. Это неточно, ибо диспозитивность не отменяет ни определенности, ни обязательности. Диспозитивное правовое регулирование отличается от императивного, прежде всего, своими целями и задачами. Предназначение императивного регулирования состоит в том, чтобы предуказать участникам общественных отношений, какими эти отношения должны быть. Вопрос о том, насколько участие в таких отношениях соответствовало бы интересам самих этих участников, для императивного регулирования значения не имеет. Иначе обстоит дело с регулированием диспозитивным, еще иначе называемом субсидиарным, восполнительным или вспомогательным. Его назначение в том, чтобы урегулировать такое общественное отношение, которое не урегулировали сами его участники, — восполнить недостаток договоренности сторон52. Здесь, очевидно, на первое место выходят интересы участников отношения, которыми они и будут руководствоваться, устанавливая для себя нормы, регламентирующие эти отношения. По и в том случае, когда стороны «забудут» отрегулировать свои отношения самостоятельно, принцип приоритета интересов участников никуда не денется, ибо обыкновенно правило, составляющее содержание диспозитивной нормы, формулируется исходя из типической «раскладки» и обычного содержания таких интересов53.

Если верно, что метод гражданско-правового регулирования сводится к признанию и защите основных принципов построения частных

имущественных отношении, то точно гак же верно и то, что с понятием о методе гражданско-правового регулирования оказываются теснейшим образом связаны еще два понятия, которые вполне могли бы притязать на значение принципов гражданско-правового регулирования. Именно: гражданско-правовое регулирование фактических отношений частных лиц должно отличаться качествами определенности (точности) и прочности (незыблемости, гарантированности, стабильности). Ни равенства, ни имущественной самостоятельности, ни свободы не может быть ни там, где частное лицо не имеет точного представления о границах своих (чужих) фактических и юридических возможностей, ни там, где оно не может быть уверено в том, что эти границы, вроде бы однозначно определенные сегодня, не изменятся завтра без веской, наблюдению и пониманию всякого лица доступной необходимости. Отсутствие границ или

их размытый характер создают предпосылки для произвольного вмешательства частных лиц в дела друг друга, т.е. предпосылки для нарушения принципов равенства, самостоятельности и свободы; систематические же «перетасовки» частноправовых «правил игры», осуществляемые государственной властью исходя из своих сиюминутных потребностей, или (что

52 Отсюда — верный внешний признак диспозитивной нормы: «...если иное не предусмотрено договором (соглашением, условиями сделки, уставом и т.д.), то...» (и далее следует диспозитивное — восполняющее недостаток частной воли — правило поведения).

53 Между прочим, именно этим фактором (а вовсе не «забывчивостью» участников отношений) объясняются столь часто встречающиеся случаи договорного молчания по многим системообразующим правовым вопросам: умолчание эго абсолютно сознательное, обусловленное тем, что участников отношений вполне устраивает диспозитивная норма «типового» содержания вполне устраивает.

61 Глава 1. Понятие частного и гражданского права

еще хуже) в целях удовлетворения комплексов собственных служителей, есть не что иное, как само такое нарушение. «Если каждый отдельный человек должен подчиняться праву, если он должен приспособлять свое поведение к его требованиям, то очевидно, что первым условием упорядоченной общественной жизни является определенность этих требований. Всякая неясность в этом отношении противоречит самому понятию правопорядка и ставит человека в весьма затруднительное положение: неизвестно, что исполнять и к чему приспособляться. И естественно, что чем более развивается индивидуальная самодеятельность, тем более растет эта потребность в определенности права»54. «Если первым требованием развивающейся личности к правопорядку является требование

определенности права, то вторым является треоование его прочности. Впрочем, оба требования тесно друг с другом связаны: они оба — только две стороны одной и той же естественной и «неотъемлемой» потребности индивида иметь свое ясное и определенное место в жизни целого социального организма»55 (выделено нами. — В. Б.).

Характеристики метода гражданско-правового регулирования (диспозитивности) нужно отличать от характеристик (принципов организации) тех отношений, которые такому регулированию подвергаются (равенства участников, автономии их воли и их имущественной самостоятельности (неприкосновенности)). Диспозитивность — это черта метода гражданско-правового регулирования (метода воздействия права на общественные отношения), а равенство, автономия и неприкосновенность собственности — характеристики самих общественных отношений, регулируемых гражданским правом, т.е. его предмета и результатов такого регулирования (прав, обязанностей и некоторых других). В то же время, описывая метод гражданско-правового регулирования как метод признания, поощрения и охраны частных начал организации общественных отношений, ученые неизбежно и, как правило, весьма развернуто характеризуют еще и сами эти начала. Из-за этого нс всегда можно достаточно ясно видеть, где заканчивается материал о собственно методе гражданско-правового регулирования и начинается материал о способах организации регулируемых гражданским правом общественных отношений; это обстоятельство, в свою очередь, способствует путанице в понятиях: так, одни ученые считают юридическое равенство, автономию воли и недопустимость произвольного вмешательства в частные дела чертами метода гражданско-правового регулирования, а другие нет. Об этом необходимо помнить, изучая соответствующий материал.

В некоторых случаях частные начала организации общественных отношений, регулируемых гражданско-правовым методом, обособляются иод наименованием принципы гражданского права и подвергаются специальному научному изучению. Особенной необходимости в подобном приеме, выливающемся, в общем, в то, что материал об основных началах частных отношений (свободе, равенстве, имущественной самостоятельности) рассказывается еще раз (дублируется), будучи всего лишь по- другому названным, мы, честно говоря, не видим.

54 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 89.

55 Там же. С. 106.62 § 4. Понятие гражданского права: предмет, метод и приниипы (п. 17— 20)

20. Определение гражданского права. Таким образом, гражданское право в объективном смысле56 57 можно определить как совокупность (систему) правовых норм, которые:

— во-первых, императивно определяют правовое положение лиц (субъектов), правовой режим материальных и нематериальных благ (объектов), а также устанавливают юридическое значение фактов реальной действительности (круг оснований динамики гражданских правоотношений) и,

— во-вторых, регламентируют (как правило, диспозитивным методом) имущественные и неимущественные общественные отношения, основанные на принципах юридического равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников — отношения частных лиц или частные отношения.

Иногда в определение понятия гражданского права включается указание на его цель, или, как принято говорить, социальное назначение. Вот пример определения этого рода: «Гражданское право — система правовых норм, составляющих основное содержание частного права и регулирующих имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на независимости и имущественной самостоя

тельности их участников, методом юридического равенства сторон в целях наделения частных лиц возможностями самоорганизации их деятельности по удовлетворению своих потребностей и интересов»37 (выделено нами. — В. Б.). Ничего не имея против подобного (содержательного) подхода к определению социального назначения гражданского права, мы бы все же не решились выносить это указание в его определение. Задачей определения является отграничение определяемого понятия от смежных