Тема 5. Семейные правоотношения

Семья составляла основу жизни Древнего Рима. Вне принадлежности к семье, а через нее (семью) к роду нельзя было быть гражданином. То положение, которое гражданин занимал в семье плюс status libertatis и status civitatis давало правоспособность. Римская семья строго патриархальна. Патриархальная семья – это клан, во главе которого стоит paterfamilias, под его властью жена, дети, жены сыновей. Paterfamilias был абсолютным владыкой, господином в семье. В целом семья во вне представлялась только главой семьи. Юридическая власть paterfamilias абсолютна и юридически едина над всем в доме (над лицами и над вещами). Имя этой мощной власти – manus. Развитие гражданского оборота вело к ослаблению власти главы семьи, которая (власть) распадается на следующие направления:

1. Термином manus mariti стала называться уже только власть над женой.

2. Власть над детьми – patria potestas – отцовская власть.

3. Власть над рабами называется dominica potestes.

4. Власть над вещами – право собственности – dominium.

5. Mancipium paterfamilias над манципированными лицами, то есть лицами которых paterfamilias продал в кабалу. Чаще всего такое положение занимали сыновья и дочери, женщины в браке cum manu. Богомолов пишет, что причина, вызвавшая образование института кабалы – нужда в чужих услугах в Древнем Риме. В дальнейшем такая потребность удовлетворяется путем заключения договора найма услуг. В дальнейшем такая потребность удовлетворяется путем заключения договора найма услуг. В древнейшее время эта проблема решалась путем продажи человека в рабство (за границу) или путем продажи в кабалу в пределах страны. Продажа детей в рабство за границу была запрещена императором Диоклецианом (280-305 г.н.э.). Продажа в кабалу сына или дочери была запрещена только Юстинианом (528-565 г. н. э.). С позиции status familiae все граждане Рима делились на persona sui iuris и persona alieni iuris. К первым относился paterfamilias. Покровский подчеркивал, что вовсе не обязательно, чтобы paterfamilias имел семью и массу подвластных. Главное, чтобы данное лицо не было никому подчинено.[27] Только персоны sui iuris вполне самостоятельны в семье, только они могли иметь свое имущество и приобретать права для себя. Все остальные лица, то есть дети, внуки, в древности жена и т.п. были персонами alieni iuris. Суть их положения в следующем: они могли самостоятельно приобретать имущество, но все, что они приобретали становилось собственностью paterfamilias. Все, чем наделяет их paterfamilias остается его собственностью, а подвластным принадлежит на праве пекулия. Статус персоны чужого права весьма напоминает статус рабов. В частности, обязательства их по сделкам, также как и обязательства рабов, первоначально ничтожны, а со временем они стали рассматриваться в качестве натуральных обязательств.

В древнем римском праве юридическое значение имеет исключительно агнатский родственный союз. С течением времени, однако, изменившиеся условия жизни и воззрения общества стали выдвигать семейный союз, основанный на кровном родстве, то есть когнатскую семью. Разница между двумя семейными союзами очевидна: союз кровных родственников шире союза, основанного на подчинении общей домашней власти, в него входят также родственник по женской линии и эмансипированные лица.

Когнатская семья к концу развития римского права во многих отношениях получает преобладание в юридической области над агнатской; в вопросах о законном наследовании и о призвании к опеке в основу положено расширенное, как указано выше, понятие когнатства. Кроме того, есть ряд иных отношений которые во время классиков и особенно Юстиниана определяются принципом когнатства, но не агнатства. (алименты).

Брак есть супружеский союз мужа и жены, общность всей жизни, единение божественного и человеческого права.[28]

Сан Филиппо Чезаре настаивает на том, что брак основан на постоянной супружеской любви, которая сообщает совместному проживанию характер возвышенного достоинства.[29]

Милан Бартошек определяет брак как постоянное сожительство мужчины и женщины с неизменного обоюдного согласия.[30]

Римляне различали брачные связи и внебрачные половые связи. В первую группу входят:

1. римский брак (iustum matrimonium), который был доступен только римским гражданам и перегринам, которым было даровано ius conubii. Только в таком браке дети были римскими гражданами, подчинялись отцовской власти и были его законными наследниками.

2. неримский брак – брак между чужеземцами matrimonium iuris gentium. Такой брак правом признавался, но последствия имел несколько иные, чем законный римский брак. Если хотя бы один из супругов был перегрином, дети имели статус перегринов.

Вторая группа:

1. конкубинат (concubinatus) – постоянное внебрачное сожительство свободных лиц, имевшее место, когда законный брак между лицами был по каким-то причинам не возможен, например, из-за социального неравенства. Конкубинат достаточно распространен в древнем Риме. Но заметных правовых последствий он не влек. Однако некоторые правовые последствия возникали для детей, родившихся от конкубины. Они назывались – liberi naturalis – природные дети. Они могли притязать на содержание отцом - алименты, имели право наследования по закону после отца, а с помощью легитимации (узаконения) могли приобрести статус законных детей.

2. контуберниум. (contubernium) – это длительноесожительство раба и рабыни или раба со свободным лицом. Правовых последствий никаких нет. Однако естественное родство, возникающее из контуберниума как цивильное родство являлось препятствием к вступлению в брак.

Римский брак iustum matrimonium прошел две формы: cum manu и sine manu. В браке cum manu жена занимает положение дочери по отношению к мужу и положение сестры по отношению к детям. Мужу принадлежит право ее продажи и право ее жизни и смерти, он мог потребовать ее выдачи от всякого третьего лица, даже от родителей и даже против ее воли, посредством vindicatio; он имел ничем не ограниченное право наказания. Брак cum manu существовал в трех формах:

1. сonfarreatio – религиозный акт, совершается в присутствии 10 свидетелей, которых считают представителями 10 курий, при участии жрецов и состоит в целом ряде различных сакральных обрядов, сопровождаемых «ясными и торжественными словами». Среди обрядов центральное место занимает освещение и вкушение женихом и невестой особого хлеба, откуда эта форма и получила специальное название.

2. соëmptio, то есть покупка жены у домовладыки или ее опекуна, которая совершается посредством манципации в присутствии 5 свидетелей и весовщика с весами. Во время этого обряда жених произносит соответствующую формулу и затем передает металл домовладыке невесты.

3. usu представляет собой фактическое брачное сожительство в течение года. В данном случае к семейным правоотношениям применяется вещно-правовой институт приобретательной давности: по аналогии как владение вещью в течение двух лет для недвижимого имущества и одного года для движимого имущества превращалось в собственность, так и здесь сожительство в течение года давало мужу manus над женой. В древнейшем своем применении usus имел, вероятно, своей целью санкционировать брак, заключенный с каким-нибудь пороком в форме, или брачное сожительство, возникнувшее вовсе бесформально, например, путем похищения.[31]

В браке sine manu жена остается вне агнатской семьи и юридически сохраняет свое прежнее добрачное положение. Она остается под властью своего отца или продолжает быть персоной своего права, если до брака она была таковой. В отношениях мужа и жены действует принцип равенства. Это выражается в том, что жена - хозяйка дома, мать своих детей. Именно мужу в древнем Риме принадлежит право выбора места жительства и право воспитания детей и т.д.

По общему правилу, браку предшествовала помолвка (sponsalia). Договор в классическую эпоху заключался родителями жениха и невесты или последними при согласии первых без каких-либо формальностей. Требовалось, чтобы жених и невеста были не моложе 7 лет и чтобы в будущем между ними был возможен брак.

Согласно позднейшему праву расторжение помолвки без достаточных на то оснований влечет за собой для виновного потерю данного им задатка или предбрачного дара или же обязанность возвратить полученный им задаток в двойном размере. Заключение помолки без предварительного заявления о расторжении первой уже преторский эдикт установил infamia.

Брак sine manu заключается не формально, достаточно простого соглашения между женихом и невестой. Тем не менее, в Риме заключение брака сопровождалось обыкновенно торжественными церемониями и составлением письменных документов; в Византии брак часто совершался в церкви, но это обычай лишь на много позже получил юридическое значение. Поэтому доказать, что это брак, а не конкубинат на практике было трудно. Для подобных случаев император Феодосий II и Валентиниан III установили следующую презумпцию: если в сожительство вступают два лица равного общественного положения, то в случае сомнения предполагается, что они вступили в брак, а не в конкубинат.

Условия действительности брака:

1. Возраст лиц, вступающих в брак, должен быть не менее 12 лет для девочек и 14 лет для мальчиков.

2. Если в брак вступают лица alieni iuris, то кроме согласия жениха и невесты требуется также согласие их домовладык. Лица sui iuris вступают в брак свободно; но девушки и вдовы своего права по законодательству позднейшей империи имеют право на это лишь с 25 летнего возраста; до тех пор они должны испрашивать согласия отца, а если его нет – матери, если нет и ее – ближайших родственников. Если домовладыка без серьезного на то основания не дает согласия своему подвластному на вступление в брак, то со времени брачного закона Августа он понуждается магистратом.

3. Наличие родства и свойства между лицами, вступающими в брак препятствовало заключению брака. Ничтожен брак между близкими кровными родственниками по прямой линии и в боковой линии между братьями и сестрами, дядьками и тетками и племянниками, между двоюродными бабками и дедами. Усыновленный не мог вступать в брак со всеми своими агнатами, которые делаются для него также когнатами.

4. Не могут вступать в брак кастраты.

5. Ничтожен брак между опекуном и бывшей опекаемой, а также между куратором и находившейся под его попечительством девушкой до тех пор, пока девушка не достигнет возраста, когда уже не сможет добиваться restitutio in integrum против своего опекуна.

6. Провинциальный магистрат не мог жениться в провинции, если он не был помолвлен раньше, чем вступил в должность или сам не происходил из этой провинции. Мотивы этого запрещения сводятся к стремлению предохранить провинциалов от вымогательства и насилия магистрата, а также предупредить чрезмерное усиление власти и силы магистрата благодаря родству с могущественными в провинции семьями.

7. Запрещения сословного характера. Например, были запрещены браки между сенаторами и вольноотпущенниками, актерами. Это ограничение было отменено лишь в позднейшее время Юстинианом. Запрещены браки при Юстиниане лишь между христианами и евреями. Запрещены браки между сообщниками в прелюбодеянии, а также между похитителем и похищенной девушкой, вдовой или монахиней, даже при наличности желания последней вступить в брак с похитителем.

Если брак был заключен с нарушением любого из вышеперечисленных правил, то он был ничтожен абсолютно, и на ничтожность его могло сослаться любое заинтересованное третье лицо. В некоторых случаях заключение подобных браков было уголовно-наказуемым преступлением.

Имущественные отношения между супругами в браке cum manu строились на основе целостности семейного имущества, управлявшегося высшей властью отца семейства. Все, что жена имела до брака и что она приобрела после брака, принадлежало ее мужу, как полному и бесконтрольному собственнику. Он свободно распоряжался этим имуществом. У женщины в распоряжении оставались предметы домашнего обихода, которые она приносила с собой в качестве пекулия и количество которых увеличивалось за счет подарков или за счет работ и домашней утвари, бывших в ее распоряжении.

Имущество супругов в браке sine manu остается абсолютно раздельным. Римлянам не знакома немецкая общность имущества супругов, при которой или имущество мужа и жены сливаются в одну массу, принадлежащую им обоим, или, по крайней мере, имущество жены по закону поступает в управление мужа. В Риме жена в браке sine manu не только остается собственницей своего имущества, но даже может им свободно управлять. Если жена стоит под опекой, то она продолжает оставаться под нею и в замужестве, и своим имуществом она управляет под надзором опекуна. Если жена находит нужным передать свое имущество в управление мужу, то к отношениям, возникающим по этому поводу между женою и мужем, применяются правила договора поручения: для мужа обязательны инструкции, данные ему женой; жена имеет право односторонне отменять данное поручение. Жена-доверительница обеспечена законной ипотекой на все имущество мужа, управляющего ее делами.

Жена в браке sine manu приобретает все для себя. Но в случае спора с мужем о том, кому принадлежат известные вещи, находящиеся в руках одного из супругов, допускается особая презумпция, согласно которой каждая вещь считается принадлежащей мужу, пока жена не докажет своей собственности на нее; иными словами, эта презумпция переносит тяжесть доказывания на жену.

Влияние брака на имущество супругов обнаруживается лишь в том, что брак дает повод к установлению приданного – dos – со стороны жены и предбрачного дара – donatio propter nuptias – со стороны мужа. Кроме того, брак приводит к запрещению дарения между супругами.

По предписанию Юстиниана приданное и предбрачный дар должны быть равны между собою.

Следующие события приводят к расторжению брака:

1. смерть одного из супругов;

2. потеря свободы одним из супругов:

- в классическом праве брак расторгался в случае, если муж на войне попадает в плен, и в отличие от отношений, связанных с potestas, не возобновляется по возвращении пленника в соответствии с восстановлением в правах, и необходимо заново начинать совместную супружескую жизнь.[32] В более позднее время это правило претерпело изменения. При взятии одного из супругов в плен другой супруг мог расторгнуть брак и вступить в новый, не подвергаясь неблагоприятным последствиям, если со дня плена прошло 5 лет и не было удостоверено, что пленный еще остался в живых.

- вследствие наказания по приговору суда, которое влекло за собой обращение в рабство.

- если один из супругов становился рабом другого лица.

3. развод. В архаическом Риме для расторжения брака требовались специальные церемонии, по форме и содержанию противоположные тем, которые проводились во время заключения брака. Брак cum manu, сущностью которого являлась односторонняя власть мужа, мог быть расторгнут только по одностороннему же решению мужа (но не по желанию жены). Чтобы расторгнуть коэмпционный брак, была необходима процедура реманципации, или продажи, при которой муж отказывался от своей власти над женой. Чтобы расторгнуть конфарреационный брак необходимо было провести другой обряд (diffarreatio), посредством которого жена отрекалась от семейных культов и богов своего мужа. Основания развода в древнем праве носят больше религиозный характер: супружеская измена, причинение выкидыша, употребление вина или похищение ключей, чтобы достать вино, являются позорными действиями для женщины, которая, подчиняясь чуждому внешнему влиянию, действует, будучи как бы не в себе, и нарушает супружескую верность. Брак sine manu мог быть расторгнут как по взаимному соглашению, так и в виде одностороннего отказа одного из супругов от продолжения брака. В позднейшем праве при христианских императорах были установлены невыгодные последствия на случай неосновательного одностороннего развода и за подачу другому супругу повода к такому разводу. Развод по взаимному согласию был полностью запрещен Юстинианом. Односторонний развод в законодательстве Юстиниана был дозволен в следующих случаях: 1. По уважительной причине, но без вины другого супруга (вступление в монастырь, неспособность к половому сожительству); 2. По вине другого супруга, признанной в законе достаточным основанием для развода (прелюбодеяние, покушение на жизнь другого супруга). Односторонний развод хотя и прекращал брак, но влек за собою тяжелые штрафы для того супруга, который подал на развод. Такие штрафы были установлены и для супруга, своей виной давшего повод к разводу.

Между восходящими и нисходящими родственниками право устанавливает определенные права и обязанности на основании самого факта родства. При рождении в браке эти отношения, как и родство, возникают между нисходящими и восходящими как со стороны отца, так и со стороны матери, при усыновлении – между усыновленным и агнатами усыновителя, при незаконном рождении, по общему правилу, они возникают только по отношению к восходящим со стороны матери. Между этими лицами должна господствовать взаимная любовь, а со стороны нисходящих еще почтение.

Отцовской властью (patria potestas) именуется особый вид господства одного лица над другим, рожденным от него в законном браке или приравненным законом к рожденному в браке. Это господство установлено не в интересах лица, которое ему подлежит, но в интересах субъекта господства – отца, а не родителей вообще. Мать по отношению к своим детям от того же брака никаких родительских прав не имеет – не только при жизни мужа, но и после его смерти.

Наибольшее влияние отеческая власть оказывает на имущественное положение подвластного. Однако с течением времени намечается постепенное ослабление отеческой власти. По древнему праву и даже по классическому праву, все, что приобретает семья, принадлежит домовладыке. Потому подвластные дети, хотя и являются право- и дееспособными и могут заключать сделки с третьими лицами, но, находясь под отцовской властью, они сами становятся только субъектами обязанностей из этих сделок; все же, что они приобретают в качестве актива, принадлежит домовладыке: собственного активного имущества подвластный иметь не может. Рост имущественной самостоятельности подвластных детей изначально идет теми же путями, что и у рабов. По аналогии с рабами отцы часто выделяли своим достигшим определенного возраста детям некоторое имущество для ведения самостоятельного хозяйства – peculium. Но затем появились существенные отличия в дальнейшей регламентации имущественного положения детей. Первым отступлением от этого правила стало появление военного пекулия при Августе и квази-военного пекулия при Константине. Все, что сын приобретал на военной или светской службе находилось в его свободном пользовании и распоряжении, как его собственное, независимое от отца, имущество. Сын мог даже это имущество завещать и лишь в случае его смерти без завещания оно переходило к отцу не в порядке наследования, а jure peculii. Константин принял ряд указов, которые расширили количество ограничений отцовской власти. Константин установил, все, что получено детьми (независимо от их пола) по наследству от матери, является их собственностью, которой отец распоряжаться не вправе, а сохраняет ли право пожизненного пользования. В дальнейшем это правило распространилось и на случаи наследования имущества после всех родственников по материнской линии. Юстиниан установил уже в качестве общего правила, что все то, что сын домовладыки приобретает на свое имя не из имущества отца, он приобретает в свою собственность; отцу принадлежит, самое большее, узуфрукт и право управления на такие приобретения сына. За счет имущества отца подвластный не может приобретать ничего для себя, а приобретает все для отца.

Отцовская власть возникает при рождении в законном римском браке. Ребенок становится под власть отца, если последний находится сам под властью домовладыки, то он становится под власть домовладыки отца и лишь со смертью последнего переходит под власть своего отца.

Отцовская власть устанавливается через легитимацию (legitimatio), то есть узаконение незаконнорожденных детей. В римском браке узаконить можно было только детей от конкубины. В силу легитимации эти дети получали все права законного рождения. Легитимация предполагает согласия или хотя бы отсутствие возражений со стороны узаконяемых детей.

Отцовская власть возникает через усыновление. Усыновлением в классическом римском праве называется акт, путем которого одно лицо искусственно становится под отцовскую власть другого. Разница с узаконением состоит в том, что усыновлению могут подлежать лица, не происходящие по рождению от усыновителя. Усыновление бывает двух видов : adoptio и arrogatio. Adoptio – усыновление лиц alieni iuris путем занесения воли прежнего домовладыки и усыновителя в судебный протокол, усыновляемый должен присутствовать и не противоречить. Arrogatio – усыновление лиц sui iuris – совершается путем рескрипта императора по просьбе усыновителя и при согласии усыновляемого. Если последний находится под опекой, то необходимо согласие всех опекунов.

Материальные условия усыновления:

1. усыновителями по общему правилу могут быть только мужчины, женщины могут испрашивать рескрипт на усыновление только в случае, если они имели детей и лишились их. При этом усыновитель не должен состоять под отцовской властью. Он должен быть не менее чем на 18 лет старше усыновляемого. Он не должен быть кастратом, впрочем, лицам от природы не способным к зачатию разрешено усыновлять.

2. Не могут быть усыновляемыми дети от конкубины, для них существует узаконение.

3. Усыновление не допускается на срок или под условием.

4. Для arrogatio существуют особые условия:

- усыновитель не имеет законных детей и ему уже более 60 лет;

- он не состоит опекуном и не был опекуном усыновляемого, имеющего менее 25 лет от рождения;

- дело не идет об усыновлении богатого бедным с корыстной целью;

- магистрат не должен допускать arrogatio нескольких лиц сразу.

Следующие события являлись основанием для прекращения отцовской власти:

1.Смерть домовладыки; при этом становятся лицами своего права те подвластные, которые непосредственно стояли под властью умершего; прочие подвластные меняют домовладыку.

2.Смерть самого подвластного.

3.Потеря статуса гражданства со стороны подвластного или домовладыки (например, осуждение к выселению).

4.Потеря статуса свободы со стороны домовладыки (например, осуждение к каторжным работам на рудниках). Взятие домовладыки в плен имело следующие последствия: если домовладыка возвратится из плена, то он снова осуществляет свою отцовскую власть как будто она не прекращалась; если же он умрет в плену, то его власть считается прекратившейся с момента пленения.

5.Потеря статуса свободы со стороны подвластного. Подвластный, взятый в плен, по возращении считался не вышедшим из-под власти; если он умер в плену, он считался умершим в момент пленения.

6.Домовладыка мог быть лишен отеческой власти в наказание за некоторые преступления: если покинул или оставил подвластного без помощи; за сводничество дочери; за вступление в кровосмесительный брак.

7.Приобретение детьми некоторых почетных званий. По постклассическому праву отеческая власть прекращается с получением подвластным звания епископа или патриция (которое давалось бывшим консулам, военным магистратам, сельским и городским преторам).

8.Отдача подвластного в усыновление.

9.Эмансипация. Она совершается домовладыкой с согласия подвластного, если только последний не малолетний. Законодательство Юстиниана знает три способа совершения эмансипации:

- через рескрипт императора, который вносится в суд, чтобы дать эмансипированному возможность изъявить свое согласие;

- через заявление домовладыки, сделанное в присутствии подвластного и занесенное в протокол судебного заседания;

- путем предоставления подвластному свободы в течение длительного времени.

Эмансипация может быть вынуждена:

- если домовладыка дурно обращается с подвластным;

- если домовладыка принял по завещанию 3-го лица легат, с которым соединена обязанность эмансипировать кого-либо из подвластных легатария;

- если усыновление (arrogatio) оказывается невыгодной для несовершеннолетнего по достижении им 12-14 лет.

Тема 6. Право собственности

Одну из основных задач как римского частного права, так и современного гражданского права составляет распределение имущественных благ, то есть прежде всего вещей, находящихся в обладании данного общества, между отдельными его членами. Средством такого распределения является предоставление этим последним субъективных вещных прав.[33]

Вещным правом в субъективном смысле называется право, дающее своему субъекту непосредственное господство над какой-либо вещью, представляющую собой обособленную часть внешней природы, которая служит предметом юридического господства.[34] Всякое вещное право дает более или менее широкую возможность пользоваться или распоряжаться вещью, защищенную против вмешательства третьего лица.

Право собственности является наиболее древним и наиболее полным вещным правом, которое наделяет своего носителя наиболее широкими возможностями по собственному усмотрению пользоваться своей вещью, потреблять ее плоды, а сверх того, дает ему власть распоряжаться, пресекая в отношении этой вещи вмешательство любого другого субъекта, и только государство может наложить на собственника властные ограничения (например, ограничения в интересах соседей и в интересах общего блага). Вследствие этого собственность фактически никогда абсолютно полной не бывает. Нередко имеют место случаи, когда в силу определенных обстоятельств в руках некоего собственника не будет ни права владения, ни права пользования, ни права распоряжения. В таком случае собственность превращается в «голое» право собственности (nuda proprietas).

Праву собственности противопоставляются все остальные вещные права в качестве так называемых iura in re aliena, права на чужую вещь.

Применительно к собственности в специальной литературе выделяют два основных момента: «господство», образованное абсолютной, непосредственной и независимой властью, которой собственник пользуется в отношении своей вещи, и «принадлежность», образованную тем фактом, что объект собственности принадлежит носителю этого права полным и исключительным образом.[35]

Также собственность определяют как господство прямое (непосредственное правовое отношение лица к вещи, позволяющее также самопомощь), полное (самое широко мыслимое право на вещь, которой собственник может распоряжаться как угодно), исключительное (собственник может исключить всех третьих лиц из воздействия на вещь и, наоборот, на одну вещь может существовать только одно право собственности), абсолютное (в принципе и первоначально без каких-либо ограничений; но и впоследствии собственнику дозволено все, что не запрещено законом), легко приспосабливаемое (как только отпадает ограничение права собственности, собственник автоматически приобретает полное право), единое (охватывает сразу все возможные распорядительные права на вещь, а не является их суммой, собственник не может иметь на вещь иное право, кроме права собственности), правовое (идейное, никак не связанное с фактическим господством, собственник – не обязательно владелец, владелец – не обязательно собственник), над материальной вещью (идея литературной, художественной собственности чужда римском праву; за собственником земельного участка закреплена специальная область интересов вертикально под поверхностью участка и над ней).[36]

Д.Д. Гримм в своих «Лекциях по догме римского права» указывает, что собственность, dominium или proprietas, в чистом своем виде, то есть без всяких ограничений, определяется обыкновенно как право полного и исключительного господства лица над телесной вещью. В частности, различают два составных элемента права собственности – положительный и отрицательный: положительный элемент состоит в праве собственника распоряжаться вещью по своему усмотрению, отрицательный элемент состоит в праве отражать воздействие всякого третьего лица на вещь. Ученый предлагает следующее определение права собственности как наиболее полного и вполне бесконтрольного права пользования и распоряжения вещью, защищенного против всякого вмешательства со стороны третьих лиц.[37]

У римлян существовало несколько исторически сложившихся видов права собственности. Древнейшим видом собственности является цивильная собственность (dominium ex jure Quiritium). Она являлась исключительно привилегией римских граждан по отношению к движимому имуществу и земельным участкам на территории Италии. Чувство частной, индивидуальной принадлежности вещей появляется впервые, без сомнения, по отношению к движимым вещам. Недвижимость первоначально находится в том или ином коллективном обладании. Убитая тем или другим лицом дичь, выловленная рыба, созданное трудом человека оружие естественно рассматривались как вещи, принадлежавшие тому, кто ее создал.

С течением времени, когда представление об общем праве на землю всего народа, а затем и отдельных родов постепенно исчезает, принадлежность того или другого участка стала связываться с сидящей на нем землей и рассматривается как семейная собственность. Земля принадлежала семье как таковой в лице ее главы и представителя – домовладыки. Но принадлежность эта проникнута особым характером: распределение земли между отдельными родами и семьями покоится на воле всего народа, является выражением некоторого общегосударственного, публичного порядка. Участок земли принадлежит данному домовладыке как члену общины, как гражданину, quiris. Право гражданина на этот участок, вытекающее из положения члена общины всецело проникнуто публично-правовым характером. При таких условиях понятно, что участок земли, отведенный данной семье, должен оставаться в ее владении, пока существующее распределение не будет изменено каким-то новым публичным актом (например, переделом).[38]

Лишь когда домовладыка приобретает по отношению к земле свободу распоряжения, можно говорить о том, что публично-правовой характер права на недвижимость и идея семейной собственности стираются. Jus Quiritium утрачивает значение публичного права и начинает употребляться для обозначения права собственности вообще.

Dominium ex jure Quiritum

Однако это была не единственная форма римского права собственности.

Отличительной особенностью квиритской собственности являлось то, что ее субъектами могли быть только римские граждане, а объектами ее являлись все движимые вещи, а из недвижимых только praedia in Italico solo (то есть италийские земли), но не провинциальные (praedia provincialia). Также существовали особые способы приобретения права собственности: mancipatio и in jure cession.

При формировании гражданского оборота обнаружилась противоположность предметов, созданных природой, и предметов, сделанных рукой человека. В экономическом быту, главное основание которого состояло в земледелии, вещи второго рода, куда относились одежда, оружие, домашняя утварь и рабочие орудия, были назначены не для того, чтобы служить предметом обмена. Предметы эти, однажды приобретенные тем или другим способом, оставались надолго в хозяйстве: обычным переходом их из рук в руки был только переход по наследству. Напротив, вещи, созданные природой, ранее других предметов потеряли личную цену, и обмен их внутри общины сделался обычным явлением. В их числе: земельные участки, рабы, рабочий скот (лошади, быки, мулы, ослы) и различные права на пользование соседними участками для прохода и проезда и т.п. (сельские сервитуты). При существовании частной земельной собственности, хотя и ограниченной, не обходились без обмена отдельных участков земли. Следует также учитывать, что рабы и скот издревле служили главным предметом торговли по всей Италии, а быки и овцы играли отчасти ту роль, которая перешла потом к металлу.[39]

Можно предположить, что исходя именно из этого, цивильное право делит все имущественные объекты на res mancipi и res nec mancipi. Однако другие авторы полагают, что mancipatio должна была исторически появиться впервые к тем вещам, которые в древнейшее время только и могли быть объектом свободного обмена, то есть к вещам движимым, pecunia. А затем, с расширением свободы распоряжения, она переносится на вещи, находящиеся в семейной собственности, и делается в дальнейшем специфической формой оборота именно для этих последних вещей, которые называются res mancipi. Развитие обмена по отношению к res nec mancipi приводит к тому, что уже очень рано для них допускается переход из рук в руки путем простой передачи – traditio – без каких-либо формальностей.[40]

Следует отметить, что в настоящее время мы не располагаем достоверными источниками, которые указывают на признак, по которому древние римляне делили все вещи на эти две группы: res mancipi и res nec mancipi.

По определению классических юристов к манципируемым вещам относятся: земли в Италии, некоторые из предиальных сервитутов (сервитуты прохода, проезда, прогона скота, проложения водопровода через соседний участок), рабы и рабочий скот («рабы и четвероногие животные, которым обуздывают шею и спину, будь то быки, мулы, кони, ослы»). Все остальные вещи неманципируемые.

Основное значение этого различия для позднейшего цивильного права заключалось в том, что в то время, как неманципируемые вещи могли переходить путем простой бесформальной передачи, традиции (traditio). Для перенесения права собственности на манципируемую вещь необходимо было совершить формальный акт – mancipatio, к которому затем также присоединилась - in jure cessio – фиктивная уступка в суде.

Перечисление вещей, относящихся к манципируемыми, показывает, что это как раз те вещи, которые составляют основу земледельческого крестьянского хозяйства: земельный участок и рабочий инвентарь. Без этого последнего сам земельный участок, на котором сидит крестьянская семья, будет мертвым капиталом, и семья будет лишена возможности хозяйственного существования.

В начальный период власть лиц проявлялась в совершаемых ими актах овладения вещами в соответствии с ритуалами, зафиксированными в правовых нормах. В виндикационной формуле присутствует указание на связь с вещью или на фактическое господство: «Заявляю, что этот раб принадлежит мне по квиритскому праву» (Гай). Manicipium – это власть в целом, которая приобретается посредством акта манципации над вещами и лицами, составляющими семью. Понятия доминиум появляется в юриспруденции только в конце эпохи Республики. Оно относится к власти или к возможностям собственника как dominus , то есть господина или хозяина вещей. Propietas термин, производные которого сохранились в современных романских языках, использовался в правовой науке для обозначения nuda proprietas , то есть собственности без узуфрукта.

Владение (possessio) – это ситуация или связь между человеком и вещью. Possessio равнозначно поселению и изначально обозначало поселение индивида на общественной земле. Согласно Элия Галла, possessio – это пользование полем или домом. Но никак не сам земельный участок или поле. Юристы классической эпохи четко отличали владение от собственности и в связи с этим выделили три возможные ситуации: 1. Владелец, который в то же время является собственником вещи; 2. Владелец, который не является собственником вещи; 3. Собственник вещи, который не является ее владельцем. Поэтому право защищает не только саму собственность, но и положение владельца, особенно если он находится в более благоприятной ситуации во время процесса о собственности. Кроме того, по прошествии определенного времени владелец превращается в собственника.

На завершающем этапе исторической эволюции, в праве поздней Империи собственность сливается с владением. Под влиянием практики возникает неточность в понятиях, и в качестве владения определяются отношения с вещами. Поэтому, также в силу очевидной связи между proprietas и possessio мы считаем, что оба эти института следует рассматривать в тесной связи.

В архаическом, квиритском праве патерфамилиас осуществляет реальное и эффективное господство над всеми вещами, входившими в состав его земледельческого имущества. Последнее вносит четко выраженный семейный характер, на что, как представляется указывают определенные институты наследственного права. Хотя отец и пользовался абсолютной властью , он должен был предназначать имущество для семейного пользования. В архаическую эпоху семейная собственность являлась социальной и экономической реальностью. Поэтому можно говорить о преемственности патерфамилиас относительно власти над семейной собственностью. Переход от аграрной экономики к торговой и увеличение объемов движимого богатства обусловили упадок семейной собственность.

Несмотря на свой уже бесспорно частный характер, квиритская собственность имеет некоторые следы своего прежнего публично-правового значения. Так субъектом ее может быть только римский гражданин или те из иностранцев, которым было даровано jus commercii. Принадлежая такому лицу движимая или недвижимая вещь должна была располагаться на территории Италии и быть приобретена у собственника с соблюдением всех требуемых формальностей. Такое владение было защищено виндикационным иском и рассматривалось как абсолютная собственность. В Институциях Юстиниана в связи с погашением узуфрукта и сосредоточением собственности в одних руках говорится, что собственник «приобретает всю полноту власти над вещью». Вместе с тем на протяжении всей истории Рима право собственности никогда не рассматривалось как абсолютное, ибо было обусловлено следующим важными ограничениями: 1. Теми, которые восходили к древнейшей структуре римской семьи; 2. Связанными с отношениями соседства и общественными интересами или экономическим управлением эпохи принципата. Перегрины не могли иметь квиритского права на вещь. Правда, с течением времени перегрины получили защиту, вследствие чего принадлежащие им вещи стали охраняться правом народов аналогично праву собственности. Но права перегрина на вещь все равно не являлось квиритской собственностью. Вследствие этого рядом с системой цивильных или квиритских прав в Риме мало-помалу появилась особая система перегринских прав – особая перегринская собственность.Иностранцы не могли быть обладателями dominium , но претор защищал их собственность исками, содержавшими фикцию, в случае если третьи лица претендовали на вещи, принадлежащие перегринам в Риме, в том числе и когда речь шла о земельных участках на территории Италии.

С другой стороны, истинное квиритское право могло быть только на земли, входящие в состав римской территории в полном смысле слова, то есть с распределением гражданства на всю территорию Италии. Земли провинциальные объектом частного квиритского права даже для римских граждан быть не могли. Они рассматривались как общее достояние всего римского народа, причем владение отдельных лиц теми или другими участками провинциальной земли характеризовалось не как dominium, а как possessio. В то время как эти провинциальные владельцы были обложены податью , квиритская собственность на италийские земли в период республики от всяких налогов была свободна, вследствие чего свобода от податей в то время рассматривалась как неотъемлемое качество квиритской собственности. Хотя таким образом владение провинциальными землями теоретически провинциальными судами охранялось, как собственность, вследствие чего с появлением провинций возникла новая юридическая категория - собственность провинциальная, со своими особыми нормами и особыми средствами охраны.

Собственность, тяготея к полноте и неограниченности, в действительности положительным предписанием закона может быть ограничена в том или другом отношении, как в интересах общего блага, так и в интересах мирного соседского сожительства. Таким ограничениям подвержена и квиритская собственность уже в старом цивильном праве, причем эти ограничения установлены в интересах соседей.

Древнейшим известным способом передачи права собственности является манципация. Гай ее описывает так: «В присутствии не менее пяти нарочно для этой цели приглашенных свидетелей и особого весодержателя, приобретатель (покупщик) касался рукой приобретаемой вещи и произносил формулу покупки – так, например, если покупался раб то: «я утверждаю, что этот человек мой, и да будет он мне продан через эту медь и весы». При этом он ударял маленьким куском меди по весам и передавал его продавцу, вместо покупной цены.

Все эти формальности свидетельствуют о том, что манципация существовала тогда, когда в виде денег употреблялся металл в слитках. Тогда, очевидно, медь передавалась не в виде маленького куска и не в виде скота, а в таком количестве, в каком было установлено, и в качестве настоящей уплаты. Весы были нужны не только для ритуального удара, а для подлинного отвешивания меди. Весовщик был беспартийный лицом, которое по приглашению сторон являлось со своими весами и производило взвешивание.

В таком естественном виде манципация должна была исторически появиться впервые в применении к тем вещам, которые в древние времена только и могли быть объектом свободного обмена, то есть к движимым вещам. С расширением свободы распоряжения, она переносится на недвижимые вещи и делается в дальнейшем специфической формой оборота именно для этих последних вещей, которые называются поэтому манципируемыми вещами. Развитие обмена по отношению к неманципируемым вещам приводит к тому, что уже очень рано для них допускается переход из рук в руки путем простой передачи – traditio – без каких бы то ни было формальностей.

Конечно, искони было в обычае совершать манципацию в присутствии свидетелей, но непременное условие 5 свидетелей, вероятно, обязано своим происхождением положительному предписанию закона. Некоторые ученые считают, что 5 свидетелей – это 5 представителей 5 цензуальных классов, вследствие чего манципация кажется им сделкой. Совершенной как бы в присутствии всего нгарода.

Введение монеты мало-помалу изменило внутренний характер манципации.

Словесная формула манципации допускала различные модификации, вставки и т.д., благодаря которым стороны могли вводить в сделку разные добавочные определения. Так, например, при продаже участка можно было выговорить для продавца право пожизненного пользования, право проезда через проданный земельный участок и т.д.

Одним из наиболее распространенных видов модифицированной манципации была фидуциарная манципация. Вещь передавалась кому-либо, но с определенной оговоркой, которая означала, что приобретатель вещи должен был иметь ее лишь для известной цели и при наступлении предусмотренных соглашением условий вернуть ее манципанту. Цели такой фидуциарной манципации могли быть весьма разнообразны. Вещь могла передаваться в виде залога для обеспечения долга, либо для сохранения. Но не подлежит сомнению, что в древности таким образом удовлетворялись и другие юридические потребности -–ссуды, найма, поручения и т.д., для которых еще не существовало выработанных форм.

Позже манципации, но также уже ко времени законов 12 таблиц, возникла вторая форма передачи вещных прав – in jure cessio – по средством мнимого судебного процесса. По взаимному соглашению стороны (приобретатель и отчуждатель) являлись к магистрату, и здесь приобретатель как бы вчинял иск о собственности - rei vindicatio.

Наконец, уже старому цивильному праву была известна давность – usus, usucapio – как способ приобретения права собственности. Несоблюдение формы или приобретение от лица, которое само не было собственником, вело , естественно, к тому, что приобретатель вещи не делался ее собственником; давность исцеляла этот порок. Закону 12 таблиц определили срок такого давностного владения в два года для недвижимостей и один год для других вещей. Законы 12 таблиц для приобретения по давности требовали только одного – владеть вещью в течение указанного срока, и исключали возможность приобретения только для вора. По законам 12 таблиц для приобретения вещи в собственности по давности владения необходимо ими пользоваться: земельными участками – 2 года, движимыми вещами - 1 год С течением времени, однако, для давности вводятся условия более строгие. Закон Атиния второй половины республики, подтверждая запрещение давности для вора, придает этому запрещению тот смысл, что вещи украденные, вообще не могут быть приобретены по давности даже для добросовестного приобретателя. Закон Платия (1 век до н.э.) распространил то же правило на вещи, отнятые насилием. Вслед за этим, юриспруденция стала требовать, чтобы владелец приобрел вещь на основании какого-либо правомерного титула (покупкой, дарением) и добросовестно – bona fide – то есть, чтобы в момент приобретения он не знал , что вещь чужая. Обнаружение ошибки потом, однако, не мешает уже добросовестно начатой давности. Со временем изменился срок исковой давности – 10 лет на земельные участки, когда заинтересованные лица жили в одной провинции и 20 лет – в разных. В отношении движимых вещей – 3 года.

Манципация, цессия и приобретательная давность представляют собой строго цивильные способы приобретения права собственности. Но квиритская собственность на манципируемые вещи может быть приобретена и другими способами, которые являются общими для цивильного права и права народов. Такова традиция, то есть передача вещи с намерением перенести право собственности; occupatio – завладение вещью, никому не принадлежащей и т.д.

Преторская или бонитарная собственность (in bonus habere)

Эта категория собственности возникает в случаях, когда претор защищает лицо, которое приобрело манципируемую вещь, от иска со стороны цивильного собственника, передавшего ему эту вещь без соблюдения формы манципации или in jure cessio. В этом случае, а также в случае защиты лица, как если бы оно на самом деле было собственником, от исков со стороны не являющихся таковыми, претор предоставлял право на осуществление публицианова иска, аналогичного виндикационному иску. Обладание вещами, защищенное способом, параллельным тому, который оберегал права собственника по цивильному праву, рассматривалось как еще один вид собственности – преторская, или бонитарная собственность.

Цивильное право требовало для передачи права собственности на манципируемые вещи формальных актов – манципации или цессии. Если почему-либо эти формальности не были соблюдены, то право собственности не переходило, отчуждатель оставался квиритским собственником, а приобретатель делался только владельцем вещи. Право квиритской собственности он мог приобрести лишь с давностью владения. Конечно, такой приобретатель мог защищать свое право при помощи владельческих интердиктов и не только от посторонних лиц, но и от самого собственника. Но поссессорная защита не есть окончательная защита, собственник мог предъявить виндикационный иск и тогда приобретатель должен был вернуть ему вещь.

Такая несправедливость не могла не обратить на себя внимания претора - недобросовестные люди могли сделать из этого для себя средство наживы: продавая вещь и получив деньги, они могли ее требовать назад. Тем более, что с развитием оборота сами формальности старого цивильного права вытесняли, утрачивали свой смысл и стесняли в быстроте деловых отношений. Ввиду этого для того, чтобы парализовать возможность указанной недобросовестности со стороны продавцов, претор стал давать приобретателям эксцепцию.

Но этого было мало. Вещь могла каким-либо образом очутиться во владении отчуждателя (купленная лошадь убежала обратно во двор продавца и т.п.) или в руках третьих лиц. Тогда интердиктная защита была явно недостаточной. Между тем было очевидно, что если претор признал справедливым защищать покупателя от виндикационного иска продавца, то необходимо было продолжить эту защиту, дав покупателю не только эксцепцию, но и какой-нибудь иск для получения приобретенной им вещи, как от самого продавца, так и от посторонних лиц.

Аналогичная потребность выяснилась и в другом случае. Если до сих пор мы рассматривали порок формальный в акте приобретения (несоблюдение формы), то с развитием оборота часто стали встречаться случаи порока материального. Кто-то приобрел вещь, даже с соблюдением всех необходимых формальностей, если дело шло о манципируемых вещах, и владеет ею в полной уверенности, что он собственник. Но затем оказывается, что лицо, у которого вещь была куплена, само не было собственником, что вещь куплена у несобственника. Законный собственник может, конечно, теперь предъявить виндикационный иск и отобрать вещь. Приобретатель и в этом случае станет собственником лишь по истечении приобретательной давности. Но, если нет оснований защищать приобретателя от законного собственника, то иначе дело обстоит по отношению к посторонним лицам. Пока собственник не требует от меня вещи, я все же имею больше прав, чем любой другой. Если при таких условиях вещь, добросовестно приобретенная, окажется в руках постороннего лица, справедливость требует, чтобы мне было дано какое-либо средство для получения ее обратно. Конечно, и здесь будет достаточно поссессорных интердиктов, но не всегда. Необходимо и здесь какое-либо более прочное средство, необходим иск.

Из сложившейся ситуации был найден следующий выход. В последнем столетии республики некоторым претором Публицием был издан эдикт, получивший название эдикт Публициана, который установил в целях защиты прав добросовестного приобретателя Публицианов иск.

Текст этого эдикта до нас не дошел. Но относительно его содержания есть следующие предположения: «Если кто-либо требует то, что было неформально передано на законном основании, но еще не обретено в собственность по давности владения, я дам ему возможность подать иск».

Так образовалось новое вещное право преторского происхождения. Так как это право по своему содержанию очень схоже с квиритской собственностью, то в современной науке его называют бонитарной (преторской) собственностью. Бонитарный собственник получал на вещь практически все полномочия квиритского собственника. За квиритским собственником оставалось лишь несколько незначительных полномочий. По истечении срока давности приобретения бонитарный собственник делался квиритским.

При Юстиниане утратило значение деление на манципируемые и неманципируемые вещи, вследствие чего уничтожилось всякое различие между квиритской собственностью и бонитарной собственностью. Традиция стала способом переноса цивильной собственности для всех вещей. Право частных лиц на провинциальные земли стало в Юстиниановом праве также обыкновенным правом собственности.