XV. Обязательства из договоров. Проблема договорной свободы

Существенные элементы договора: воля и волеизъявление и вопрос о разладе между ними (вопрос о пороках воли). Принцип договорной свободы. Его ограничения. Понятие "общественного порядка". Понятие "добрых нравов". Понятие "доброй совести". Попытки борьбы с экономической эксплуатацией, история законов против ростовщичества и новейшие общие нормы против эксплуататорских договоров. Общий характер всех современных попыток регулировать принцип договорной свободы и их принципиальная и практическая несостоятельность

XVI. Обязательства из правонарушений. Проблема ответственности за вред

Задача гражданского возмещения вреда и попытки законодательного определения гражданского деликта. Правонарушение и нарушение "добрых нравов". Бездействие как правонарушение. Предполагает ли ответственность за вред вину правонарушителя? Принцип вины и принцип причинения; принцип "конкретной справедливости". Возмещение вреда и разложение его

XVII. Личное и общественное начало в наследственном праве

Возникновение идеи наследования и общее развитие оснований наследственного перехода. Установление принципа завещательной свободы. Его ограничения (институт обязательной доли). Новейшая критика наследственного права и, в частности, вопрос об ограничении наследования по закону в пользу государства

XVIII. Заключение

Современное положение в борьбе между индивидуалистическими и этатистическими течениями. Область личных прав. Область экономических отношений. Моральный кризис капитализма. Возможный выход из этого кризиса путем социализации народного хозяйства, технические и психологические предпосылки этого выхода. Ближайшая задача момента - право на существование.

Покровский И.А.

—————————————————————————————————————————————————————————————————————————

*(1) Критерий юридической централизации или децентрализации был выдвинут впервые проф. Петражицким ("Die Lehre vom Einkommen", II, S. 462 и cл., "Ученые Зап. Киевского Унив.", 1896 г., кн. 8) и Р. Штаммлером ("Wirtschaft und Recht", "Das Recht der Schuld-verhaltnisse"). Новейшее учение проф. Петражицкого -см. его Теория права. Т. II (1910), стр. 647 и cл.

*(2) Весьма интересные примеры переплетения публичных и частных норм читатель может найти у Л. С. Таля. Очерки промышленного права. 1916 г.; "Концессионные договоры городских общественных управлений" в "Вестнике гражданского права" за 1915 г Весьма интересные примеры переплетения публичных и частных норм читатель., кн. 7.

*(3) R. de la Grasserie Les principes sociologiques du droit civil. 1906, p. 119

*(4) Новое учение о государстве. Рус. пер. Жбанкова. 1905, стр. 134,135. 45

*(5) Изложенное здесь мнение о том, что социализм принципиально отрицает частное право, А. Ф.Кистяковский (в своей новейшей книге "Социальные науки и право". 1916 г., стр. 578-579) объявляет "безусловно, неправильным". "В социалистическом обществе, - говорит он, - каждому будет гарантирована своя рубашка, свой сюртук, своя комната, т. е. частная собственность, необходимая для удовлетворения личных потребностей, будет обеспечена за каждым". По этому поводу мы здесь ограничимся только следующим. Конечно, никто не станет отрицать, что в социалистическом строе каждому будет гарантирована "своя" рубашка и т. д., но слишком поспешно делать отсюда вывод, будто это и есть частная собственность. "Своя" рубашка есть и в нынешнем строе у солдата, у арестанта, у призреваемых в казенных богадельнях и т. д., и, тем не менее, едва ли г. Кистяковский признает эту "свою" рубашку частной собственностью солдата, арестанта, богаделки. Отношения их к этой "своей" рубашке суть, несомненно, отношения не частного, а публичного порядка. Сам г. Кистяковский сотней страниц ранее (стр. 444-445) со ссылкой на того же Менгера говорит без оговорок: "Все те виды индивидуальной и общественной деятельности, которые в современном правовом государстве составляют область частноправовых отношений, в социалистическом государстве превратятся в область публично-правовых отношений, регулируемых государством и государственной властью". А несколькими страницами позже, говоря о проекте социализации земли, он одобряет мнение В. Чернова, который характеризует социализированные отношения отдельных лиц к земле как субъективные публичные права: между тем и здесь у отдельных лип может оказаться "свое" поле, "своя" хата. Конечно, представления отдельных социалистов могут быть более последовательными и менее последовательными, но едва ли может подлежать оспариванию, что именно принципиально экономическая централизация отрицает и должна отрицать частную собственность, частный оборот, частное накопление и частное наследование.

*(6) Новое учение о государстве, стр. 79.

*(7) Systcmatische Rechtswissenschaft (в издании Kultur der Gegenwart). 1906, S. 1.

*(8) Entwurf eines btirg. Gesetzbuchs und das deutsche Recht. 1889, S. 15.

*(9) Синявский. Необходимо ли нам спешить с изданием Гражданского уложения, 1911.

*(10) Geist des rumischen Rechts. Bd. I, 5 Aufl., S. 891, S. 5 и сл.

*(11) Правильно говорит Del Vecchio: Параллельно росту абсолютной ценности человеческой личности растет и всемирное право человечества. "Die grundlegende Einheitiichkeit der menschlichen Natur hebt ihr Haupt aus dem Gemenge der partikularen Rechte hervor und lenkt notwendig ihre Entwiekelungen einem gemeinsamen Ziele zu: d.h. zu jenem Universaireeht, dessen Prinzipien schon in der Natur selbst vorbestimmt und enthalten sind". "Der Fortschritt im Recht" в Archiv fur Rechts und Wirtschaftsphilosophie. Bd. VI, 1912-1913, стр. 478).

*(12) Werden und Wachsen des bflrg. Rechts. 1913, S. 1. 73

*(13) Eriauterungen, S. 6.

*(14) Е. Lask. Rechtsphilosophie в Festschrift ftir Kuno Fischer "Die Philosophic im Beginn des XX lahrhundert". Bd. II. 1905, стр. I3 и cл.-Radbruch. Orundzllge der Rechtsphilosophie. 1914, S. 89-90, 97 и ел. См. его же "Введение в науку права", рус. пер. под ред. Кистяковского. Москва. 1915 г., стр. 7 и cл.

*(15) Cр. Palante. Les antinomies entre 1'individu et la societe. 1913. 78.

*(16) См. по этому поводу, например, Ch.Beudant.Le droit individuel et 1'Etat. 1891.

*(17) Ср. Еллинек. Право современного государства. Рус. пер. под ред. Гессена и Шалланда 1903, стр. 155-156. - Нужно, впрочем, отметить, что в вопросе о религиозной свободе Пруское Земское Уложение провозглашает принцип государственного невмешательства (II, Tit. 11, _ 1-5).

*(18) Ср. Еллинек. Декларация прав человека и гражданина. Изд. Библиотеки для самообразования. 1905.

*(19) Ср. Веudant, 1. cit., р. 276. "Au nom de la Volonte generale ici, la de I'utilite, aillcurs de 1'experience, plus loin de 1'evolution, la fee de la science modeme, en d'autres tennes au nom du pre-tendu droit social sous ses diverses formes, le parti dominant considere, que 1'homme lui apartient tout entier et pretend imposer comme loi au monde la conception qu'il a de la societe et de 1'ordre ideal".

*(20) Ср. Новгородцев. Кризис современного правосознания. 1909.

*(21) Шершеневич. Общая теория права. 1910, стр. 148.

*(22) Ср. I. Сruet. La vie du droitet 1'impuissance des lois. 1908, p. 222. "Dans le domaine religieux, intellectuel ou moral, I'imperatifde la conscience sociale vient se heurter a 1'imperatifde la conscience privee; la puissance des lois s'arrete devant la souverainete de la personne sur elle meme, car si 1'on trouve quelque part la souverainete, ce n'est pas dans I'Etat, c'est dans I'individu".

*(23) Ср. В. Jасоb. La crise du liberalisme (в Revue de metaphysique et de morale. 1903, p. 119). "La societe socialiste que les uns esperent, que les autres redoutent et que presque tous prevoient, ne pourra s'etablir ou du moins se maintenir que si elle est preparee par un relevement tout a fait decisif de la moralite commune. Elle deviendra tout de suite la plus tyrannique et la plus odieuse des fonnes connues de societe et perira sous la revolte generale, si elle ne se compose de citoyens passionnes pour le droit, non moins decides a respecter la liberte la liberte d'autrui qu'a defendre leur liberte propre et meme capables d'affronter les plus grands risques personnels pour proteger centre toute tentative d'empietement 1'independance de ceux qui ne pensent ni n'agissent comme la majorite".

*(24) На этом в особенности настаивал Л.И.Петражицкий как в своих немецких, так и в своих русских произведениях. См. его "Fruchtverteilung beim Wechsel der Nutzungsberechtigten", "Die Lehre vom Einkommen", т. II. Anhang, "Права добросовестного владельца на доходы" и др. - Нужно, впрочем, отметить, что идея политики гражданского права была далеко не чужда и предыдущей литературе. Не чем иным, в частности, как именно некоторым опытом "цивильной политики" было известное произведение Бентамa "Traites de legislation civile et penale" (Publiees en francais par Dumont. Paris, 1802) в той его части, которая излагает "Principes du code civil" и где, между прочим, даже предвосхищается "мотивационная" идея Л. И. Петражицкого (р. 95 и cл. "La bonte des lois depend de leur conformite avee 1'attente generale" - т. д.

*(25) Ср. Покровский. Гражданский суд и закон. "Вестник права", 1905, кн. 1; Естественно-правовые течения в истории гражданского права. СПб., 1909; "Прагматизм" и "релятивизм" в правосудии. "Вестник гражданского права", 1916, кн. 5. - Общий обзор новейших учений по этому вопросу см. также в посмертном издании, к сожалению, неоконченного труда А. В. 3авадского. К учению о толковании гражданских законов. Казань, 1916.

*(26) Ср. J. Сruet. La vie du droit, p. 287: "L'individu se trouve avec 1'Etat, en un tete-a-tete redoutable a la liberte, lorsqu'il n'y pas entre eux un texte de loi explicite et un juge independant".

*(27) См. L. Wenger. Antikes RichterkOnigtum, статья в "Festschrift zur Jahrhundertfeier des AIlg. Burg. Gesetzbuchs". 1911.

*(28) См. Покровский. Естественно-правовые течения в истории гражданского права. СПб., 1909.

*(29) См. Wellspacher. Naturrecht und das ABGB, S. 185, а также v. Sсhеу. Gesetzbuch und Richter. Статьи в цитированном выше юбилейном сборнике.

*(30) Freie Rechtsfindung und Differenzierung des Rechtsbewusstseins в "Archiv f. burg. Recht". Bd. 34, Heft. 1 (1909).

*(31) L. cit., стр. 27.

*(32) Rundstein, I. cit., стр. 38-39.

*(33) Ср., например, Grabowski. Recht und Staat.1908, стр. 53. - Rundstеin, 1. cit., стр. 34,-Erich Jung. Das Problem des natUrlichen Rechts. 1912, стр. 36 и сл.: "Die An-rufung der Billigkeit bedeutet auch hnichts anderes, als ein Zurllckgehen aufdie letzten, vorlaufig nur gefllhlsmassig bewussten Unterlagen des Rechtsempfindens". - Даже ЕhrIiсh, Grundlegung der Soziologie des Reehts. 1913, стр. 163 и cл.: "Das alles sind Fragen des Oefilhllebens".

*(34) Естественно-правовые течения в истории гражданского права, цит. выше.

*(35) Любопытно, что как бы в противовес течению "свободного права" в последнее время в Германии был поставлен вопрос о необходимости в целях большего упорядочения судебной практики создания особого органа для обязательного толкования законов. Вопрос этот был возбужден впервые Zеi1еr'ом ("Ein Gerichtshof filr bindende Gesetzesauslegung", 1911), который предлагал образование особого высшего суда для этой цели. Heck идет в этом направлении еще дальше и предлагает радикальное изменение в самом порядке законодательства: закон дает только общие положения; их развитие возлагается затем на особое учреждение и таким образом создается некоторое "Zweiteilung der Gesetzgebungs aufgaben". Kohler и Gеrland предлагают нечто аналогичное для процессуальных норм. Однако все подобные проекты едва ли могут быть признаны целесообразными. Предлагаемое Гекком "раздвоение законодательных задач" не может быть принято уже потому, что законодательные учреждения не могут ограничить себя только принципиальными резолюциями: известно, какие споры часто разгораются в парламентах по поводу тех или других деталей, тех или других "поправок". С другой стороны, особый высший суд с правом обязательного толкования только излишне стеснил бы судебное толкование вообще. Насколько возможно и нужно, соответственную роль органа руководящего играют в настоящее время во всех странах высшие кассационные суды. (Ср. ВiеrIing. Brauchen wir einen Gerichtshof ftir bindende Gesetzesauslegung? в "Archiv fur Rechts-und wirtschaftsphilosophie". Bd. VI. 1912-1913, стр. 158-165).

*(36) См. об этом мое соч. "Право и факт в римском праве. Часть II. Генезис преторского права". 1902, стр. 208-209, а также цитированную выше статью Wenger'a "Antikes RichterkOnigtum".

*(37) В.Э. Грабарь сообщил мне, что один из английских писателей XVII века так говорил по поводу "справедливости" канцлерских судов: "Справедливость - шельмецкая вещь. Для закона у нас есть мерило. Справедливость же измеряется совестью того, кто является канцлером, и, как эта последняя бывает шире или уже, так и справедливость. Это все равно, как если бы образцом для меры, которую мы называем футом (по-английски - ногой ), мы приняли канцлерскую ногу. Какая бы это была неопределенная мера! У одного канцлера нога длинная, у другого - короткая, у третьего - ни то, ни се. То же самое и с совестью канцлера". Еще энергичнее выражался Б е н т а м (цит. выше сочинение "Fraites de legislation", t. I, p. 355-356). Неписанное право, говорил он, - "се droit incertain par essence, droit sans commencement et sans but, droit par lequel on gouveme les animaux, et qui n'est pas digne des hommes". При нем судья является законодателем, но таким, "dont les lois sont toutes particulieres et toujours et necessairement ex post facto: legislateur qui ne promulgue ses lois que par la ruine des individus sur qui elles portent".

*(38) Мое отрицательное отношение к школе "свободного права" вызвало по преимуществу возражение со стороны рецензентов моей книги (М. Я. Пергамент, А. Э. Нольде, Б. А. Лаппа-Старженецкая). Они рекомендуют в этом вопросе некоторую среднюю, примирительную, позицию. Не сочувствуя крайностям нового направления, они желают "удержать его в границах действительной необходимости" (А. Э. Нольде, М. Я. Пергамент); не одобряя "каучуковых параграфов", они полагают, что в известных случаях свободное судейское усмотрение может быть все же полезным (Е. А. Лаппа-Старженецкая). Но мои взгляды на этот вопрос с логической неизбежностью вытекают из принимаемого мною постулата определенности права как непременного предположения самой личности, как некоторого неотъемлемого права ее по отношению к обществу и государству. Эта же точка зрения не позволяет мне последовать за уважаемыми рецензентами и отступить на указываемую ими примирительную позицию. Самая эта позиция кажется мне как с теоретической, так и с практической стороны неясной. Неясен, прежде всего, ее теоретический, принципиальный фундамент: есть ли свободное судейское усмотрение само по себе благо или же зло? Если оно - благо, то зачем ограничивать его какими-то пределами "действительной необходимости"; если же оно - зло, т. е. нечто, противоречащее самому понятию права , то как можно рекомендовать его хотя бы в самых тесных пределах? Вся история школы "свободного права" свидетельствует именно о необходимости такого или иного принципиального ответа на этот вопрос: не даром же в поисках принципиального обоснования доходят до всяческого "прагматизма" и "релятивизма". И всякое затушевывание этой принципиальной стороны дела, характерное для вульгарного "фрейрехтлерства", будет только запутывать вопрос до безнадежности. Часто говорят, конечно, что жизнь не укладывается в рамки принципов, что приходится балансировать между относительным благом и относительным злом, что известный оппортунизм неизбежен. Но, во-первых, самый этот оппортунизм нельзя возводить в принцип, а, во-вторых, благо юридической определенности - так же, как благо религиозной свободы, благо чести и т. д. - есть не относительное только, а абсолютное благо человеческой личности. Здесь в особенности имеют значение слова Beudant'a (цит. выше сочинение, стр. 2): "Les peuples, qui n'acceptcnt pas la discipline des principes soubissent tеt ou tard la discipline de la force". - Равным образом неясно рекомендуемое "примирение" и с практической стороны. Где "границы действительной необходимости" и чем предполагается удержать судейское усмотрение от извращения в судейский произвол? И вообще, если мы освободим судью от связанности законом, где мы найдем критерий для разграничения "усмотрения" от "произвола"? Как бы ни старались наука и практика "конкретизировать содержание внезаконных критериев" (А. Э. Нольде), оно все же будет оставаться юридически не обязательным; таковым оно станет только тогда, когда будет предписано прямо законом, т. е. когда мы вернемся снова к нашей отправной точке. Пусть, наконец, свободное судейское усмотрение иногда может оказаться полезным для тех или других частных интересов личности, но оно всегда бесконечно вредно для основного и общего интереса личности, интереса в определенности ее правового положения, в независимости от чьей бы то ни было милости или немилости. И снова приходят на память слова Б е н т а м а (1. cit., t. П, р. 105-106): "Toute usurpation d'un pouvoir superieur a la loi, quoique utile dans ses effets immediats.doit etre un objet d'effroi pour 1'avenir, II у a de homes, et meme de homes etroites, au bien qui pent resulter de cet arbitraire, mais il n'y en a point au mal possible, il n'y en a point a 1'alarme".

*(39) Archiv filr burg. Recht. Bd. 32 и 34.

*(40) Le droit social, le droit individuel et la transformation de 1'etat. 1908. - Les transformations generales du droit prive depuis le Code Napoleon. 1912.

*(41) В частности, все "новое" учение Дюги заключается уже в следующих словах О. Конта ("Catechisme positiviste", p. 288 и ел.): "La notion du droit doit disparaitre du domains philosophique... Le positivisme n'admet que des devoirs... Tout droit humain est absurde autant qu'immoral. Et puisqu'il n'existe pas de droit divin, cette notion doit s'effacer completement comme purement relative au regime preliminaire et directement incompatible avec 1'etat final, q u i n'admet que des devоirsd ' apг ± s d e s fonctions".

*(42) Grundztlge der Rechtsphilosophie. 1914, стр. 52.

*(43) Проект обязательственного права. Кн. V. Объяснения к ст. 1066, ср. Объяснения во второй редакции, ст. 1037, в том же духе.

*(44) Например, Dernburg. Btlrg. Recht. Bd. I, 1902, стр. 110, прим. II: "Ein narrisches, vemtln-ftigen Zweckes entbehrendes Verhalten ist gleichzustellen".

*(45) См. Покровский. Абстрактный и конкретный человек перед лицом гражданского права. 1913".

*(46) См. об этом статьи Б. AdIer'a ("Die Personlichkeitsrechte im allg. bilrg. Oesetzbueh") и J. Mauсzk'a ("Die Anvendung der Theorie der Interessenkollisionen auf die angeborene Rechte") в "Festschrift zum Jahrhundertfeier des allg. bilrg. Gesetzbuchs". 1911. Bd. II.

*(47) Ср. Protokolle der Kommission filr zweite Lesung des Entwurfs des Btlrg. Gesetzbuchs. I, стр. 45.

*(48) Ср. цит. статья AdIer'а, стр. 253-254. - Покровский. Право на честь - в "Вестнике гражданского права". 1916, кн. 4.

*(49) Protokolle. Bd. 1, стр. 281. См. Покровский. Абстрактный и конкретный человек перед лицом гражданского права. 1913.

*(50) Protokolle. Bd. I, стр. 281.

*(51) Покровский. Обязательства из деликтов в проекте Гражданского уложения.

*(52) См. об этом В.Ельяшевич. Юридическое лицо, его происхождение и функции в римском частном праве. СПб., 1910.

*(53) Более подробные сведения см. в брошюре проф. Пергамента: К вопросу о правоспособности юридического лица. 1909.

*(54) L. cit., стр. 643.

*(55) См. Салейль, 1. cit., стр. 638 и cл.

*(56) См. JMauczka. Die Anwendung der Theorie der interessenkollisionen auf die angeborenen Rechte - статья в "Festschrift zum Jahrhundertfeier des Allg. bilrg. Gesetzbuchs". Bd. II, стр. 283.

*(57) См. об этом А.И.Каминка. Предпринимательские союзы. 1909 г., И. М. Гольдштейн. Синдикаты и тресты и современная экономическая политика. 1912 г., его же. Экономическая политика. Изд. 2-е 1913 г.

*(58) Краткий обзор этих вопросов см. у Л.С.Таля. Тарифный (коллективный) договор как институт гражданского права. 1909 г.

*(59) Die sociale Entwickelung der Neuzeit в "Archiv fl)r Rechts - und wirtschaftsphilosophie". Bd. VII.1913-1914,стр. 271.

*(60) Was ist Arbeitsschutz? в том же Archiv. Bd. VI. 1912-1913, стр. 510-511.

*(61) Ср. Сruet. La vie du droit, стр. 152 и cл.

*(62) Ср. Cruet, I. cit., стр. 223. "La loi oblige aujourd'hui par son contenu plut6t que par son origine, et. si c'est une bonne loi, lui obeir n'est pas un devoir, c'est un besoin". Стр. 236: "La veritable sanction des lois est 1'assentissement du plus grand nombre..." - Bougie. Le solidarisme, 1907, стр. 68:"Au fur et a mesure que les membres de la societe deviendront plus "conscients", il deviendra de plus en plus difficile de leur imposer un ordre social aux conditions duquel, s'ils avaient ete consultes en effet, ils n'ueraient pas consent!". "Quand la theorie de Rousseau ne serait le reflet d'aucune realite historique, il reste, qu'elle eclaire nettement notre ideal".

*(63) Мах Neustadt. Das Eherecht. Kritishe Studien. 1910, стр. 73.

*(64) Еще и в настоящее время этот взгляд полностью поддерживается представителями церковного (католического) правовоззрения. Характерны в этом смысле откровенные заявления небезызвестного в юриспруденции иезуита Cathrein'a в его Moralphilosophie 5-te Aufl. Bd. II (1911): "Die Ehe ist also ihrer Natur nach eine Institution, deren Hauptzweck nicht das personliche wohl der Ehegatten, sondem das wohl der menschlichen Art Gattung), die wtlrdige Erhaltung und Fortpflanzung des Menschengeschlechts ist". - Конечно, прибавляет он, и личное благо супругов "vom Zweck des Ehebundes nicht ausgeschlossen", но "die Ehe hat an erster Stelle dem wohl der Art zu dienen und nich personlichen Interessen" Или, наконец, в еще иной форме: "Zweck des menschlichen Lebens aufErden ist der Dienst Gottes, und Aufgabe der Ehe ist es, die Reihen der Diener Gottes, die sich durch den Tod bestandig lichten, ausaifiillen"

*(65) Motive. IV, стр. 567.

*(66) Ср. Веntham. Traite de legislation. Т. П, р. 216. "Vivre sous I'autorite perpetuelle d'un hom-me qu'on deteste c'est deju un esclavage. Etre contrainte de recevoir ses embrassements, c'est un malheur trop grand pour avoir ete tolere sous 1'esclavage meme. On a beau dire que lejoug est reciproque: la reciprocite ne fait que doubler le malheur".

*(67) Entwurfund das deutsche Recht., стр. 449.

*(68) Cp.Rossel et Mentha. Manuel du droit civil suisse. I, стр. 242 и cл.

*(69) Dеrnburg. Das bflrgerliche Recht. Bd. IV (1903), S. 123.

*(70) Deutsches Privatrecht. Bd. II (1905). S. 358.

*(71) Eriatlterungen zum Vorentwurf. 1902. S. 476.

*(72) См. Трепицын. Приобретение движимостей в собственность от лиц, не имеющих права на их отчуждение. 1907.

*(73) К.Вinding. Did Ungerechtigkeit des Eigentumserwerbs vom NichteigentOmer. 1908.

*(74) Гражданское право и неимущие классы населения. Перев. "Библ. Просвещения", стр. 122

*(75) J.КоhIеr. Recht und Personlichkeit in der Kultur der Gegenwart. 1914. S. 171. - Ср., впрочем, любопытные страницы о "security" динамической и статической y R.Demogue. Les notions fondamentales du droit prive. 1911.

*(76) Ср. к этому В. Ельяшевич. Очерк развития форм поземельного оборота на Западе. Изд. 2 (1913).

*(77) Ср. Wellspacher. Vertrauen auf aussere Thatsachen im bllrgerlichen. Rechte. 1906. S. VII-VIII.

*(78) Les transformations du droit civil. 1912, p. 232

*(79) Protokolle. III. S. 122

*(80) Sоhm. Systematische Rechtswissenschaft в издании "Kultur der Gegenwart". 1906. S. 60.

*(81) Geist des rumischen Rechts. Bd. II. Th. I. (1894). S. 227 и cл.

*(82) См., например. Motive. III. S. 448, 466, 480.

*(83) Motive. III. S. 466.

*(84) Motive. III. S.6.

*(85) Объяснения к проекту, кн. Ш. Вотчинное право. Т. П (1902), стр.57.

*(86) Объяснения к проекту. Кн. III. Вотчинное право. Т. II, стр. 274. 212

*(87) Из этого правила допускаются некоторыми законодательствами (Бельгии, Италии, Швейцарии, Франции и др.) только немногочисленные исключения, причем чаще всего "ипотека движимости" признается для залога скота, машин, сельскохозяйственных продуктов и т. п. (См. по этому поводу статьи Peiser'a, Guhl'я и др. в "Recht und Wirtschaft" за 1912 г., сентябрь.)

*(88) Ср., например, G.Guthе. Die wirtschaftlichen und rechtlichen Grundlagen des modemen Hyprthekenrechts. 1914. S. 134-135.

*(89) См. Базанов. Вотчинный режим в России, а также бар. Фрейтаг-Лоринговен. Материальное право проекта Вотчинного Устава. 1914 г., стр. 16 и cл.

*(90) Ср. Eriauterungen zum Vorentwurf ernes Schweizerischen Civilgesefzbuchs, стр. 603-604.

*(91) Ihering. Uber der Grund des Besitzesschutzes.

*(92) Ср. Покровский. Владение в русском проекте гражданского уложения. "Журнал Министерства юстиции". 1902, декабрь, стр. 31-33.

*(93) Endemann. Lehrbuch des burg. Rechts. T. II. 1905, стр. 128-129.

*(94) Denkschrift zum Entwurfe eines barg. Gesetzbuchs, стр. 109.

*(95) См. по этому поводу мою цит. выше статью, стр. 29 и cл.

*(96) Ср. мою цит. статью, стр. 36-37.

*(97) Ср. мою брошюру "Основные вопросы владения в новом Германском уложении". 1899, стр. 15 и cл.

*(98) Ср. к этому О.Gierkе. Schuld und Haftung im alteren deutschen Recht. 1910.

*(99) Systematische Rechtswissenschaft, стр. 36.

*(100) Шершеневич. Учебник русск. гражданского права. Изд. 10-е, 1912, стр. 441-442; Трепицы. Гражданское право губерний Царства Польского и русское. Общая часть обяз. права. 1914, стр. 6 и сл.

*(101) Ср. Dегnbигg. Das borg. Recht. Т. II, _ 83.

*(102) Laurent. Principes de droit civil francais. T. XVI, 124 (стр. 171).

*(103) Моя статья "Юридические сделки в проекте гражданского уложения". - "Вестник права",1904, кн. I, стр. 100-101."

*(104) Гражданское Уложение, кн. I. Положения общие. Вторая редакция. К ст. 94.

*(105) Motive. I, стр. 211.

*(106) Protokolle. I, стр. 124.

*(107) Ср. Н.Негzоg. Zum Begriffe der guten Sitten в серии "Studien zur Eriauterung des burg. Rechts", вып. 33, 1910.

*(108) На этой же точке зрения стояла и наша редакционная комиссия. См. Объяснения к ст. 88 первого проекта общей части.

*(109) Lоtmаr, 1. cit, стр. 4.

*(110) Гражданское право Германии. Рус. пер. под ред. Нечаева, стр. 197.

*(111) Leonhard. Das Recht des BGB in Einzeldarstellungen. Der alig. Theil. 1910, стр. 372

*(112) Статья "Verstoss gegen die gssten Sitten" в сборнике "Aus romischem und btlrgerlichem Recht" в честь J.Е.Bekker'a. 1907, стр. 99.

*(113) Dernburg. Das burg. Recht. Т. I, 1902, стр. 375

*(114) Ср. обозрение литературы yHerzog'a, I. cit.

*(115) Traite elem. de droit civil. Т. I, _ 294.

*(116) Заслуживает в этом отношении внимания указание Eckstein'a ("Zur Lehre von der Nichtigkeit des Vertrages wegen Unsittlichkeit" в Archiv fur burg. Recht. Bd. 38, 1912, стр. 195 и cл.) на то, что прежде нежели ставить вопрос о "добрых нравах", надо поставить вопрос о самой возможности содержания договора. И тогда окажется, что многие договоры, которые рассматривались до сих пор как противные "добрым нравам", недопустимы просто вследствие неотчуждаемости того блага, которое составляет содержание договора.

*(117) Ср.Кruh0ffеr. Die exceptio doli generalis im Recht der Schuldverhaltnisse. 1909.

*(118) Как думает, например. Колер. Recht und PersOnlichkcit in der Kultur der Gegenwart. 1914, cтp. 110

*(119) См. к этому и дальнейшему мою брошюру "Справедливость, усмотрение судьи и судебная опека". 1901.

*(120) Giеrkе. Entwurfund das deutsche Recht. 1889, стр. 201.

*(121) Некоторые из рецензентов моей книги делали мне упрек в преувеличении. Так например, А.Э.Нольде говорит: "В чем сказывается ощущение успокоения общества? Неужели над трудностями социального вопроса после издания новых гражданских уложений в Германии и Швейцарии меньше задумываются?" - Конечно, нет, но почему? Только потому, что для реальных интересов "экономически слабых" наши статьи не дают ничего и, естественно, голоса этих классов населения они заглушить не могут. Но едва ли можно отрицать, что для "владеющих" классов эти статьи создают видимость исполненного социального долга: "эксплуатация" запрещена и "экономически слабые", насколько этого требует справедливость, ограждены, - следовательно самый уязвимый в этическом смысле пункт позиции "владеющих" как будто ликвидирован. Именно на это ослабление моральной ответсгвенности я и хотел обратить внимание

*(122) См. по этому поводу мою статью "Обязательства из деликтов в проекте гражданского уложения" в "Приложениях к протоколам Киевского Юридического Общества" за 1899 г.

*(123) Cм. объяснения к ст. 1048 со ссылкой на мою упомянутую выше статью.

*(124) Такое соразмерение осталось, однако, в ст. 130 этого проекта, регулирующей ответственность при неисполнении договора. Вследствие этого возникает несогласованность этой статьи со ст. 1185, несогласованность, которая может привести к практическим абсурдам

*(125) См. Неdemann. Die Fortschritte des Civilrechts im Laufe des XIX Jahrhunderts, 1910, стр. 100 и сл.

*(126) Ср., например, Planck. Комментарий к _ 823.

*(127) Ср. Сливицкий. "Право на честное к себе отношение" в сборнике "Памяти проф. Шершеневича". 1915.

*(128) Ср. мою статью "Принудительный альтруизм" в "Вестнике Права". 1902, кн. 1.

*(129) См. об этом указанную выше статью Сливицкого

*(130) Ср. к этому мою цит. выше статью "Принудительный альтруизм".

*(131) Ср. мою статью "Возмещение вреда и разложение его" в "Вестнике права". 1899 г., кн. XI. -Главнейшую литературу после этой статьи см. у Hedemann. Die Fortschritte des Zivilrechts im XIX lahrhundert. 1910, стр. 81-82.

*(132) Gierkе. Die sociale Aufgabe des Privatrechts. 1889, стр. 33, 287

*(133) См. Покровский. Право на существование - в журнале "Свобода и Культура". 1906 г., кн. 4 или в отд. издании: Новгородцев и Покровский. О праве на существование.

*(134) См. об этом очерк М.В.Бернацкого "Эволюция экономических отношений", стр. 462 465 (в изд. "Итоги науки").

*(135) И нет никакой необходимости прибегать для этого к фикции общественного "quasi-контрак-!", как это делают французские "солидаристы". Эта фикция ничему не помогает, а следствие своей туманности может даже оказаться вредной.

*(136) В нашу задачу не входило и не входит давать ближайшую юридическую квалификацию этого рава на существование. Ввиду этого лишена всякого основания догадка Б.А.Кистяковкого ("Социальные науки и право", стр. 585-586), будто "нежелание И.А.Покровского признать право на существование публичным субъективным правом вытекает из всей совокупности его юридического мировоззрения. Напротив, я совершенно так же, как и г. Кистяковский, склонен признать отстаиваемое право на существование именно субъективным публичным правом; но я не считал и не считаю себя вправе вдаваться в "Основных проблемах гражданского права" в юридические проблемы права публичного. Тем более, что самый вопрос о субъективных публичных правах в этой последней области является вопросом сравнительно недавним и не единодушно разрешаемым. Правда, г. Кистяковский порицательно подчеркивает употребленное мною выражение: "здесь также начинают говорить о субъективных публичных правах" и указывает на то, что исследование Гербера на эту тему появилось более 60 лет назад, а со времени работы Еллинека скоро исполнится четверть столетия. Но, во-первых, даже 60 лет со времени Гербера - только "сегодня" по сравнению с субъективными правами гражданского права, о которых мы, цивилисты, говорим уже около двух тысяч лет (со времен римских юристов). А во-вторых, как явствует даже из собственного реферата г. Кистяковского (стр. 500 и ел.), Гербер, поставив вопрос о субъективных публичных правах, пришел к конструированию их как простого рефлекса объективной нормы, т.е. к тому, что мы, цивилисты, считаем полным отрицанием субъективного права. Только Еллинек деист"" вительно поставил вопрос иначе, но и его исследование не сделало вопрос среди публицистов бесспорным (см. у самого г. Кистяковского, стр. 530). Ввиду этого нам и казалось целесообразным, со своей стороны, говорить только о праве на существование просто, не употребляя таких выражений, которые могли бы вызвать несогласие известной части публицистов. В полной мере неоснователен поэтому и делаемый мне г.Кистяковским упрек в "чрезмерно высокой оценке частно-правового индивидуализма и в невнимании к индивидуализму публично-правовому"; упрек этот опровергается всем содержанием IV главы моей книги, где борьба за гражданские "права личности" выставляется определенно лишь продолжением борьбы за свободу и т.д., за "большие и кульминационные интересы человеческого духа"."