Предклассическое римское право и возникновение юриспруденции.
Начиная рассматривать этот вопрос, нужно отметить, прежде всего, что второй период (III в. — II в. до н. э.) — переходный, предклассический. Предпосылкой правового движения стала социальная унификация римской общины, стирание принципиальных граней между патрицианством и плебеями. В этот период происходит закрепление в традиции начал деятельности всех институтов римской государственности и судебной системы, наряду с общенародным государственным законодательством определяющую для движения права роль стало играть судейское и магистратское правотворчество, практически разорвавшее связи с понтификальной юриспруденцией и религиозным толкованием. На место строго формальной юридической практики приходит концепция утверждения справедливости, что позволяет делать судебное правоприменение более современным, учитывающим усложнение гражданской жизни и новых коллизий. Формируется система и практика гарантирующих исков, которые включают в себя конкретные требования с подразумением пока собственно материального права. На требования права начинают оказывать существенное влияние греческая философия и греческие правовые доктрины. К этому же периоду относится и начало будущей знаменитой традиции римской юриспруденции и связанной с нею частной практики, судебного красноречия.
Эти и другие особенности предклассического римского права необходимо рассмотреть подробнее. И начать следует с доктринального вызревания предпосылок трансформации римского права. Интересно в связи с затронутым вопросом рассмотреть приводимый Р.В. Насыровым спор двух римских юристов – Сцеволы и Красса.
Сцевола и Красс были носителями разных стилей юридического мышления. Сцевола, не отрицая необходимость развития права, при этом считал, что требования строгой формы составляют сущность права и при толковании законов необходимо исходить, прежде всего, из их буквы. Здесь говорят о «парадигме Сцеволы».
Красс призывал за буквой закона и завещания увидеть реальную волю и мысль завещателя. В этом споре обнаруживается универсальная в праве дихотомия, т.е. двойственность: право всегда находится между двумя крайностями, одна из которых – это формализм, который может стать самоцелью и игнорировать такие начала, как справедливость, целесообразность, добросовестность и т.д. Другая крайность – слишком вольное отношение к официальному тексту, которое может привести к произволу. В указанный период римское право переживало этап преодоления формализма квиритского права, в этом споре победил Красс.
Перу такого выдающегося древнеримского мыслителя, как Марк Туллий Цицерон, принадлежит фраза «Summum jus est summa injuria», - «Высшая справедливость есть высшая несправедливость». Это означает, что слишком формальное следование закону без учета особенностей конкретной ситуации может привести к несправедливому решению. При этом римские юристы не отрицали формализма вообще – «Dura lex, sed lex», «Nemo supra lex» (нет никого выше закона). Эта черта римских юристов – умение знать и находить меру между формализмом и свободой толкования выражена в следующей оценке римского права Г. Гегелем, - «Гениальность римских юристов в их непоследовательности».
В 242 г. до н.э. вводится новая магистратура – претор перегринов (должностное лицо, разбирающее судебные тяжбы с участием иностранцев). С его деятельностью связано появление и развитие такой системы римского права, как право народов.
Развитие права в сторону преодоления излишней формализации непосредственно сказалось на развитии судебного процесса. 150-й год до н.э. – легисакционный процесс стал вытесняться т.н. формулярным процессом. Этот процесс продолжал делиться на два этапа, но в конце первого этапа, выяснив вопрос о праве, претор, передавая спор на второй этап, стал добавлять т.н. формулу, с помощью которой он мог смягчить формализм квиритского права или вообще создать новую норму.
Эта преторская формула состояла из трех частей. 1-я часть начиналась со слов «если…», т.е. назывались факты, которые необходимо выяснить. 2-я часть, как правило, начиналась со слова «Поскольку…», туда претор добавлял все то, что не учитывалось в квиритском праве. 3-я часть – «ты, судья, вынеси решение…».
Легисакционный процесс был окончательно отменен в 17-м году до н.э.