Российское зак-во не содержит специальных положений, которые запрещали бы или ограничивали обход закона

4. Особенности применения иностранного права.

Предпосылкой для применения иностранного права является двусторонняя коллизионная норма. Общим основанием применения иностранного права являются положения законодательства, которые допускают действие на своей территории иностранных законов.

В соответствии с положениями ст 1186 ГК РФ, основаниями для применения иностранного права в РФ являются м\н договоры, законы РФ и обычаи, признаваемые в России.

Допущение действия иностранного права на территории государства является объективной необходимостью, так как все государства заинтересованы в развитии м\н экономического оборота. При этом следует иметь в виду, что государство допускает на своей территории только действие норм иностранного частного права, так как оно не наносит ущерба государственному суверенитету и безопасности.

На практике суды иностранных государств часто пытаются уклониться от применения иностранных норм и при этом ссылаются на неудобства и незнание этих норм. Представляется, что такое поведение недопустимо, так как коллизионная норма, закреплена в законодательстве, обязательна для применения. Любые попытки исключить ее действие противоречат ее природе и природе МЧП в целом.

Обязательность ее применения оправдана необходимостью поиска наиболее справедливого решения возникшей конфликтной ситуации. Если признать эту норму факультативной, то фактически это приведет к признанию факультативного характера норм материального права, а это в свою очередь повлечет многочисленные злоупотребления правом.

Действие коллизионной нормы предопределяет существование проблемы установления содержания иностранного права.

Отечественная правовая доктрина исходит из того, что суд или другой правоприменительный орган знает свое право и его применяет. Суд не обязан изначально знать содержание иностранного права, к которому отсылает отечественная коллизионная норма. Но если коллизионный вопрос решен в пользу применения иностранного права, то суд должен определить содержание его предписания. Целью данного действия является определение нормативно-правовой основы принимаемого решения.

При установлении содержания иностранного права возникает вопрос о субъекте, который обязан производить данные действия.

К решению данного вопроса существуют 2 подхода:

1) При первом подходе иностранное право рассматривается как правовая категория. В этом случае в соответствии с общим принципом судопроизводства вопросы права должны устанавливаться судом, соответственно действия по установлению содержания иностранного права будет совершать юрисдикционный орган. Такой подход закреплен в законодательстве стран континентальной Европы и Южной Америки.

2) При втором подходе иностранное право рассматривается в качестве вопроса факта. В данном случае его содержание должны устанавливать стороны. Такой подход закреплен в законодательстве стран общего права.

В действующем российском законодательстве закреплен первый подход. В соответствии с положениями ст 1191 ГК РФ, содержание иностранного права должен установить суд, рассматривающий дело. Соответственно данная обязанность лежит не только на судах, но и на остальных юрисдикционных органах, которые обязаны применять иностранное право.

Для получения необходимой информации об иностранном праве правоприменительный орган может использовать различные способы. Такие способы подразделяются на официальные и неофициальные. В большинстве иностранных государств для установления содержания иностранного права приоритет отдается неофициальным процедурам. При этом иерархия средств доказывания содержания иностранного права отсутствует. В итоге правоприменитель выбирает из всех существующих средств наиболее оптимальное по его мнению.

В РФ суд самостоятельно устанавливает содержание иностранного права, используя способы, перечисленные действующим законодательством (ст 1191). При этом способы, которые может использовать суд, перечислены с учетом их иерархии:

- обращение в Министерство юстиции РФ

- обращение к иным компетентным органам и учреждениям в РФ

- обращение к компетентным органам и учреждениям иностранного государства, при условии, что между РФ и соответствующим государством действует соглашение о правовой помощи

- обращение в дипломатические и консульские учреждения

- обращение в Торгово-промышленную палату

- привлечение экспертов.

При этом Министерство юстиции выступает основным органом, который оказывает содействие судам и иным юрисдикционным органам в установлении информации относительно информации содержания иностранного права.

Основным требованием к правоприменителю при рассмотрении частноправового отношения является применение норм иностранного права таким образом, как если бы оно рассматривалось в той стране, к закону которой отсылает коллизионная норма.

ГК устанавливает обязательное правило, согласно которому правоприменитель должен учитывать официальное толкование, практику применения и доктрину в соответствующем иностранном государстве.

Неправильное применение норм иностранного права, в том числе в связи с ненадлежащим установлением его содержания является основанием для отмены или изменения решения.

Но следует иметь в виду, что если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, не было установлено в разумные сроки, то будет применяться российское право.

В применении иностранного права существует ряд ограничений: