Оговорка «О публичном порядке»

Процесс регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, состоит из двух взаимосвязанных стадий:

1) разрешение коллизии права и выбор с помощью коллизионных норм компетентного правопорядка

Тут возникают проблемы, связанные непосредственно с выбором права: проблема квалификаций, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, выбор права и обход закона, множественность коллизионных привязок и т.д.

2) применение норм избранного правопорядка

Тут специфические проблемы возникают тогда, когда в качестве применимого право избирается иностранное право. Если коллизия решена в пользу отечественного права, то таких проблем не возникает – отечественное право применяется на основе общих условий правоприменительного процесса. При применении иностранного права возникает ряд проблем: общий подход к пониманию иностранного права, установление содержание и толкование иностранного права, ограничения применения иностранного права.

Для решение проблем на обеих стадиях сложились определенные правила в доктрине и практике МЧП. В российском законодательстве эти правила закреплены нормативно. Это не коллизионные нормы, но они тесно связаны с ними, так как сопровождают процесс выбора и применения компетентного права.

Для второй стадии имеется ряд особенностей. Национальное право государств в отличие от МПП обладает территориальным характером, однако интересы международных отношений требуют признания и применения в определенных пределах иностранного права. В этом случае проявляется экстерриториальное действие права. Экстерриториальное действие права – явление многоаспектное, охватывающее как МПП, так и МЧП. В рамках МЧП речь идет о экстерриториальном применении иностранного права. Если экстерриториальное действие права в целом – это преимущественно пассивное признание иностранного права, то применение иностранного права – это активная деятельность правоприменительных органов по разрешению каких-либо вопросов на основе норм иностранного права.

Иностранное право на территории другого государства может применяться лишь при наличии прямых предписаний об этом национального права или международных договоров. Причем устанавливается это двусторонними коллизионными норами, благодаря которым коллизия может решиться как в пользу отечественного права, так и в пользу иностранного. Коллизионная норма – это юридическое основание применения иностранного права на территории другого государства. Коллизионное право – это мост, связывающий национальную правовую систему с иностранным правом. При этом национальное право предусматривает общие принципы, на которых строится применение иностранного права, способы установления его содержания, порядок и пределы его применения. Это все дополняется общепризнанными принципами МП (суверенное равенство государств, самоопределение, невмешательство во внутренние дела.

Общие начла применения иностранного гражданского права в РФ сформулированы в разделе 6 ГК РФ, в ст.11 ГПК РФ. Подлежащее применению иностранное право рассматривается как живой правовой организм, функционирующий в единстве и взаимодействии со всеми элементами правовой деятельности, особенно с юридической практикой, правосознанием. Чтобы законы иностранного государства правильно применить нужно не просто прочитать текст (этого мало), но и правильно осознать в контексте всей правовой системы иностранного государства. Судья не должен руководствоваться при этом своим правосознанием, вытекающим из российского права, а должен руководствоваться господствующим в этом иностранном государстве правосознанием. Судья может также обратиться к доктрине МЧП (частное мнение или частное правосознание авторов), к практике применения норм права в соответствующем государстве. Задача правоприменителя иностранного права в том, чтобы применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине. Это трудная задача.

В рамках решения вопроса о применении иностранного права выделяют две подстадии:

1) установление содержания иностранного права

2) непосредственное применение и толкование иностранного права

Нормы иностранного права должны применяться так же как они применяются у себя на родине. Поэтому толковаться эти нормы должны так, как они толкуются у себя на родине. Толковаться они должны также как и у себя на родине. Судья должен стать на место иностранного судьи и решить дело так, как решил бы его иностранный судья, применяющий родные для него нормы права. Это концептуальный подход к иностранному праву, но специальные нормы о порядке применения и толкования норм иностранного права. Любой вопрос, который может возникнуть в процессе применения иностранного права, должен решаться в соответствии с этим правом. Но это только одна сторона.

С другой стороны, иностранное право применяется не в правовом вакууме, а в государстве, где существует собственный правопорядок, что неизбежно влияет на результат. Применяемые нормы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного правопорядка. Это устоявшийся принцип МЧП. Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применении и одновременно очерчивает границы его применения на своей территории. Этой цели служит особый институт МЧП – оговорка о публичном порядке (ordre public или public policy).

Она играет важную роль в механизме регулирования частноправовых отношений международного характера. Коллизионная норма сформулирована так, что она может выбрать право любого существующего в мире государства и невозможно предусмотреть все последствия такого выбора. Например, мусульманское право, являясь выражением религиозных догм шариата, противоречит европейским правовым традициям.

Для того, чтобы предотвратить наступление возможных негативных последствий применения избранного на основании собственной коллизионной нормы иностранного права применяется эта самая оговорка.

Оговорка о публичном порядке означает, что избранное на основе отечественной коллизионной нормы норма иностранного права (но не само право) не применяется (речь не о норма, а о применении), и субъективные права, возникшие под воздействием иностранного права, не получают защиты, если такое применение или такая защита противоречат публичном правопорядку своего государства. Правовой порядок – это устои правовой системы и коренные интересы общества и государства, основы морали. Этот институт находится на стыке МЧП и МПП.В доктрине и законодательстве 2 подхода к раскрытию содержания оговорки о публичном порядке:

1) расширительный

- основы правопорядка в данном государстве

- основные обычаи и традиции в данной стране

- основные принципы и основные положения законодательства данной страны

- основы нравственности морали в данном государстве

- основные принципы МЧП, закрепленные в законодательстве данного государства

- основы менталитета населения данного государства

2) ограничительный

- основы правопорядка в данной стране

- основные принципы законодательства данного государства

- основные обычаи и традиции данного государства

3) особо ограниченное толкование оговорки (в РФ)

- основы правопорядка

- основные принципа российского законодательства, ст. 1193 ГК

Международной практике известны два вида оговорки о публичном правопорядке:

1) позитивная оговорка

Позитивная оговорка сложилась во Франции в 18 веке, где ее понимают как определенную совокупность норм французского права, в которых заинтересованы «публичный порядок и добрые нравы» и которые устраняют применение норм иностранного права. В начале как доктрина, мнения в трудах ученых, но постепенно воспринят законодательством. Исходя из французской практики сложилась общая концепция позитивной оговорки о публичном порядке как о некоторой совокупности внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностранном у порядку. Она основывается на особом характере норм и принципов внутреннего законодательства. Она используется без обращения к коллизионной норме для установления компетентного правопорядка

Однако во Франции так и не сформирован перечень норм, которые составляют публичный порядок. Чаще всего это вопросы, связанные с защитой частной собственности, с гражданским состоянием лица (замужняя женщина, внебрачные дети), с ответственностью за умышленное причинения вреда.

2) негативная оговорка

В отличие от позитивной оговорки негативная оговорка исходит из содержания иностранного права. Это немецкий подход. Иностранное право, которое следует применить по предписанию коллизионной нормы, не должно применяться тогда, когда оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого государства.

Негативная оговорка преобладает в МЧП. Ни в одной стране однако не дается детальное определение публичного порядок (либо формулировка, либо самые общие ориентиры в виде указания на принципы права, на основы правопорядка, на публичные интересы). Ее содержание четко не ограничено как и позитивной оговорки. Но это и понятно – невозможно детально определить. Центр тяжести перенесен на правоприменителей. Она основывается на негативных свойствах иностранной нормы.

В РФ закреплена негативная оговорка о публичном порядке (ст.1193 ГК РФ). Норма иностранного права, подлежащая применению в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Понятие публичного порядка в РФ также не раскрыто. В литературе указывают на 4 элемента:

- основополагающие, фундаментальные принципы российского права (конституционные и частноправовые)

- общепринятые принципы морали

- законные интересы российских граждан и ЮЛ, российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны

- общепризнанные принципы и нормы международного правка как составная часть правовой системы РФ

Вместе с тем законодательство стремиться сформировать ряд ограничений применения оговорки о публичном порядке:

- обращение к оговорке о публичном порядке обусловлено не противоречиями иностранных норм отечественному правопорядку, а последствия их применения противоречат публичному правопорядку (а часто право противоречит правопорядку, а не последствия применения)

- обращение к оговорке о публичном порядке обусловлено несовместимостью с национальным правопорядком

- отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ.

Кроме того выделяют императивные нормы. Богуславский считает, что это нормы особого порядка, отличные от позитивной оговорки о публичном порядке. Дмитриева против этого подхода, поскольку нет никаких оснований считать, что особые императивные нормы действуют отдельно от публичного порядка, это позитивная оговорка о публичном порядке (ст.1192 ГК РФ).

В СК РФ также есть оговорка о публичном порядке - нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство РФ.

Характерные особенности применения оговорки:

- устраняется неблагоприятное последствие применения норм иностранного права

- с точки зрения публичного порядка оценивается не само арбитражное решение, а последствия его исполнения

- не допускается ссылаться на нарушение публичного порядка, если правом, применимым к спорному правоотношению сторон, было право того государства, в котором испрашивается признание и исполнение решения

Специальные вопросы по оговорке о публичном порядке:

1) распространяется ли публичный порядок на нормы публичного права или это только частноправовые нормы относятся к публичному порядку

Обязательное применение норм публичного права не вызывает сомнений. Они имеют строго территориальный характер. Применяться на территории иностранного государства могут только иностранные нормы частного права. Никакая коллизионная норма не может изменить действие норм публичных отраслей. Однако нарушение норм публичных отраслей рассматривается с точки зрения их влияния на частноправовые отношения (частноправовые последствия) и оценка идет с этих позиций.

2) если отказано в применении норм иностранного права, то что тогда применять?

Как правило применяется собственное право. Однако может действовать субсидиарное правило наиболее тесной связи, то есть можно применить другое иностранное право, тесно связанное с правоотношением.