А) Оговорка о публичном порядке

Согласно правилу, действующему в ряде стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны юрисдикционными органами государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства. При этом понятие публичного порядка отличается в судебной практике и доктрине многих государств крайней неопределенностью.

Суды используют оговорку о публичном порядке с целью ограничения или полного отрицания применения иностранного права и прежде всего права страны другой социально-экономической системы.

Определение пределов применения данной оговорки полностью предоставляется судейскому усмотрению. При этом данная оговорка известна практически всем правовым системам, которые располагают своим коллизионным правом.

Основное назначение данной оговорки состоит в ограничении действия собственной коллизионной нормы путем исключения применения иностранного закона. Использование оговорки по сути носит страховочный характер.

Впервые такая оговорка возникла в Голландии в Средние века, но своим современным развитием она обязана Французскому ГК.

В настоящее время в науке предложено использовать более точную формулировку, а именно – «публичный порядок в смысле МЧП».

Под публичным порядком надлежит понимать правопорядок государства, определяющие принципы которого составляют основу существующего в ней строя, а именно касается ее независимости, целостности, неприкосновенности, а так же основных конституционных прав, свобод и гарантий.

Под публичным порядком РФ понимаются основы общественного строя российского государства, под которыми понимаются основы конституционного строя, а также общепринятые нормы морали и нравственности.

В науке МЧП существуют 2 концепции публичного порядка:

Первая концепция, которая именуется ФРАНКО-ИТАЛЬЯНСКОЙ, строится на понимании публичного порядка, как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, которые исключают применение нормы иностранного права независимо от ее свойств.

Вторая – НЕГАТИВНАЯ КОНЦЕПЦИЯ (ГЕРМАНСКАЯ) В качестве оснований для неприменения иностранной правовой нормы, содержится в свойствах самой нормы, которые делают ее неприменимой.

Почти повсеместно оговорка о публичном порядке закрепляется в законодательстве в негативном варианте.

В законодательстве РФ закреплено следующее правило: норма иностранного права, подлежащего применению, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы публичному порядку РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. При этом отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы иностранного государства от соответствующей системы РФ. (ст 1193 ГК)

В целом, для нашей практики характерен крайне осторожный подход к использованию оговорки о публичном порядке. С точки зрения Верховного суда РФ оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания (Определение ВС от 25.09.98)

В Российской Федерации оговорка о публичном порядке включена не только в ГК РФ, но и в иные нормативные акты, содержащие нормы материального права, а также в процессуальные кодексы. Оговорка о публичном порядке содержится и в некоторых международных договорах.

Оговорка о публичном порядке может применяться судом или на стадии выбора права, применимого для рассмотрения спора, или при решении вопроса о признании и приведении в исполнение иностранного судебного решения (вынесенного как государственным, так и третейским судом).

Оговорка о публичном порядке в юридической литературе рассматривается исключительно как институт международного частного права. Но ее применение возможно также и в спорах между российскими юридическими лицами, без участия иностранных субъектов. Так, Президиум ВАС РФ обосновал отказ в принудительном исполнении решения российского третейского суда ссылкой на нарушение публичного порядка РФ. В подобных случаях можно говорить о применении нормы права к сходным отношениям по аналогии, так как закон допускает использование оговорки о публичном порядке лишь в спорах, осложненных иностранным элементом, либо при решении вопроса о принудительном исполнении решения иностранного суда.

Несмотря на то, что институт оговорки о публичном порядке является общепризнанным, отсутствует не только легальное определение понятия «публичный порядок», но нет единства и в доктринальных подходах к раскрытию его содержания. В литературе даются следующие объяснения: «Определение пределов применения этой оговорки во многих государствах полностью предоставляется судейскому усмотрению». Анализ практики арбитражных судов РФ подтверждает этот вывод.

Определение понятия «публичный порядок» встречается в судебных актах, в которых применяется оговорка о публичном порядке. Анализ таких решений приводит к выводу, что под этим термином понимаются основополагающие принципы права – гражданского и гражданско-процессуального, в частности, принцип обязательности судебных актов российского суда, принципы равенства участников, состязательности, беспристрастности, справедливости, иные принципы, применимые при разрешении экономических конфликтов.

Например, в одном из судебных актов указано, что «под публичным порядком понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства Российской Федерации (статья 1192 Гражданского кодекса Российской Федерации), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц».

Суть оговорки о публичном порядке определяется и законодателем, и большинством исследователей одинаково - при применении данного института учитываются только последствия применения иностранной нормы права на территории другого государства, а не само различие в содержании норм права разных стран, политической, экономической системы и прочее. Такое толкование верно для норм, содержащихся в ГК РФ, в СК РФ.

Если же рассматривать оговорку о публичном порядке как основание для отказа в приведении в исполнение решения иностранного суда, то есть как процессуальный «инструмент», то ее содержание измениться. Отказывая в приведении в исполнение такого решения, российский суд будет ссылаться на то, что последствия исполнения решения противоречат публичному порядку РФ. У суда нет права пересматривать иностранное судебное решение по существу, так как только последствия его применения противоречили бы публичному порядку РФ. Следовательно, ссылка ответчика на неправильное применение судом другого государства материальных норм иностранного права, на противоречие содержания национальных и иностранных норм, в соответствии с которым рассматривался спор, не может служить основанием для применения оговорки о публичном порядке.

Применяя оговорку о публичном порядке, суд может сослаться и на нарушение принципов публичного права.Так, суд обосновал отказ в исполнении иностранного решения тем, что такой отказ направлен, на борьбу с коррупцией, а именно с коммерческим подкупом должностного лица.

Заслуживает внимания европейский опыт формулирования норм, включающих оговорку о публичном порядке, в частности, подход, использованный в Регламенте ЕС «О праве, применимом к внедоговорным обязательствам» (Рим 2). В п.32 (преамбула) сказано: «соображения общественного интереса оправдывают в исключительных обстоятельствах использование судами государств-членов таких механизмов, как оговорка о публичном порядке и преобладающие императивные положения. В частности, применение положения права, указанного настоящим Регламентом, которое повлекло бы назначение суммы, уплачиваемой в порядке возмещения вреда, имеющей характер наказания и являющейся чрезмерной по отношению к размеру причиненного ущерба, может с учетом обстоятельств дела и правопорядка государства-члена суда, рассматривающего дело, признаваться противоречащим публичному порядку суда».

Как видно, европейский законодатель использовал принципиально иной подход, а именно дифференцировал содержание оговорки о публичном порядке применительно к разным видам гражданско-правовых отношений. Относительно внедоговорных обязательств указано, что размер возмещения вреда не должен быть чрезмерным, в противном случае возможно применение оговорки о публичном порядке. А для договорных обязательств в Регламенте Рим 1 аналогичного правила нет.

Кроме того, в Регламенте Рим П не разделяется позитивная и негативная оговорка.Как было показано выше, при внимательном рассмотрении разница между ними практически стирается.

Таким образом, под публичным порядком государства следует понимать основополагающие принципы гражданского и гражданско-процессуального права, арбитражного процесса, публичного права. Следовательно, закрепление этих принципов в соответствующих законодательных актах, а также их детализация сделает применение оговорки о публичном порядке более определенным и предсказуемым.

Анализ практики арбитражных судов РФ приводит к выводу о том, что оговорка о публичном порядке продолжает оставаться экстраординарным средством защиты. Отдельные случаи ее применения в качестве основания для отказа в приведении в исполнение решений иностранных третейских и государственных судов имеются в судебной практике. Зачастую суд одновременно ссылается как на негативную, так и позитивную оговорку. Используя ссылку на сверхимперативные нормы, суды не указывают конкретные нормы действующего российского законодательства, которые были бы нарушены признанием и принудительным исполнением иностранного судебного решения на территории России.