Интернационализация инвестиционных договоров

Полная защита иностранного инвестора от изменений законов в государстве - реципиенте инвестиций может быть обеспечена лишь в том случае, если договор полностью изъят из сферы действия национального материального и коллизионного права страны-рецепиента и подчинен с помощью коллизионно-правового метода непосредственно международному праву. Тогда национальное законодательство даже при последующих изменениях коллизионных норм не сможет повлиять на договор. В такой ситуации принято говорить о "подлинной интернационализации" инвестиционного договора, с помощью которой государственные договоры в любом случае подчиняются непосредственно общим принципам права или международному праву.

Применение общих принципов права. Однако в случае подчинения инвестиционных контрактов общим принципам права в отрыве от какого-либо национального права возникает проблема недостаточной ясности этих принципов, содержание которых подлежит установлению посредством применения сравнительно-правового метода. Окончательно содержание основных принципов права может быть определено лишь при разрешении спора компетентными международными арбитражами. В таком случае при исполнении договора стороны не имеют правовой предсказуемости, так как на современном этапе развития международного экономического права общие принципы права по причине низкого уровня их конкретизации не могут выполнять функцию предупреждения споров.

Стоит отметить и то, что в случае существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, два общепризнанных принципа права, а именно "pacta sunt servanda" и "clausula reb sic stantibus", вступают в противоречие друг с другом. Этот конфликт можно решить в каждом отдельном случае лишь через возврат к национальному праву, так как не существует общего правового принципа решения такого рода конфликтов. Нельзя недооценивать опасность отказа в признании и исполнении решений арбитражных судов, основанных на транснациональных принципах права, из-за отсутствия достаточного правового обоснования.

Применение международного права. Другой способ полной интернационализации инвестиционных договоров, заключенных с государством, - их, хотя бы частичное, подчинение международному праву. В свете международного права самоограничение суверенитета государства-реципиента посредством стабилизационной оговорки допустимо, поскольку невозможно воспрепятствовать отказу государства от осуществления суверенных прав в отношении физического или юридического лица - субъекта частного права. Таким образом, действительная защита инвестора возможна лишь в случае, когда нарушение договорного обязательства чревато применением общих норм международного публичного права о государственной ответственности. Для этого инвестиционные контракты между частным инвестором и государством - реципиентом инвестиций подчиняют международному публичному праву. Их квалифицируют как "ограниченные международно-правовые договоры", заключив которые инвестор как бы сам наделяется "ограниченной международной правосубъектностью". Или же их рассматривают в качестве составляющей международного договорного права, которая якобы развивается как новая отдельная область международного права.

Если международному арбитражу не предоставлено право применять принципы международного публичного права (например, арбитражу МЦУИС в силу предл. 1 п. 1 ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г.), рекомендуется включать в инвестиционный контракт условие о том, что инвестор сам уполномочен осуществлять право на защиту, предусмотренное нормами международного права об экспроприации, при рассмотрении спора в международном арбитраже. Поскольку инвестор не является субъектом международного права, соглашение такого рода не будет рассматриваться как передача инвестору суверенных прав страны его происхождения. В таких случаях, скорее всего, исходят из того, что инвестору государством его происхождения предоставляется право на обращение в суд от своего имени, но в интересах его государства, в соответствии с международным публичным правом. И это право на защиту в дальнейшем остается у государства происхождения инвестора. Только такое осуществление процессуального права могло быть передано инвестору государством его происхождения в силу суверенитета.

Однако в последних решениях международных арбитражных судов подчеркивается, что, даже когда стабилизационные оговорки имеют международно-правовой характер, они могут защитить только от невыплаты компенсации в случае экспроприации, но не от самой экспроприации. Полный отказ от экспроприации иностранной собственности или от другого вмешательства государства в инвестиционный договор со стороны государства - реципиента инвестиций возможен лишь при определенных условиях и на ограниченное время. Государство - реципиент инвестиций может в любой момент отказаться от своих обязательств по заключенному с иностранным инвестором договору, если того требуют интересы общества. Данное государство при этом действует добросовестно и выплачивает соответствующую компенсацию.

"Зонтиковая" оговорка (umbrella clauses). В последнее время характерными стали не только иски инвесторов, основанные на нарушениях принимающим государством гарантированных международным правом и ДИДами "классических" прав инвестора, например споры в связи с экспроприацией, дискриминационными мерами, нарушением национального режима и режима наибольшего благоприятствования, но и споры, вытекающие из нарушения принимающим государством обычных гражданско-правовых обязательств по инвестиционному контракту, заключенному между инвестором и государством. Однако это возможно лишь в том случае, когда уполномоченный международный арбитраж согласно норме ДИДа об урегулировании инвестиционных споров компетентен рассматривать споры и по контрактным требованиям или когда инвестору удастся поднять свои требования о нарушении инвестиционного контракта на международно-правовой уровень требований о нарушении ДИДа.

Инструментом преобразования обычных нарушений контракта в нарушения ДИДа служит "зонтиковая" оговорка. Речь идет о норме ДИДа, в которой договаривающиеся государства согласились соблюдать обязательства, которые они приняли на себя по отношению к капиталовложениям инвесторов из другого государства. Эта оговорка, которая также содержится в абз. 2 ст. 8 немецко-азербайджанского ДИДа, типична для большинства подобных договоров: "Каждая Договаривающаяся Сторона должна исполнять любые обязательства, которые могут у нее возникнуть в отношении режима инвестиций физического или юридического лица другой Договаривающейся Стороны".

На основе таких "зонтиковых" оговорок международные арбитражные суды в последнее время не раз признавали невыполнение обязательств по инвестиционному контракту государством - реципиентом инвестиций нарушением ДИДа, а за инвестором - право на возмещение убытков*(33). Но единой арбитражной практики по применению такого рода оговорок еще не сложилось.

IV. Заключение

В представленном обзоре была предпринята попытка продемонстрировать некоторые способы, при помощи которых инвестор может обезопасить свои капиталовложения в рамках инвестиционных контрактов с государством - реципиентом инвестиций. Очевидно, что обеспечить безопасность инвестиций лишь в рамках инвестиционного контракта невозможно, поскольку его содержание при рассмотрении споров, особенно в решающих пунктах, а именно при выборе применимого права и форума, диктуется государством - реципиентом инвестиций. Заметные улучшения в данной сфере наступили благодаря развитию международного инвестиционного права и обширной сети ДИДов, в создании которой ведущую роль сыграла Германия. Сосредоточение инвестиционных споров в международных арбитражах, включая МЦУИС, и значительно возросшая доля арбитражного судопроизводства в этой области прояснили множество спорных вопросов. Однако существует опасность, что инвестиционные арбитражи запутаются в лабиринте противоречивых решений и сохранят свою непредсказуемость, с чем мы и сталкиваемся по сей день.