Законодательство Азербайджана

На территории Азербайджанской Республики иностранные инвесторы пользуются полной и неограниченной правовой защитой. С 1992 г. до настоящего времени Милли Меджлис (парламент) Азербайджана принял большое количество законов, направленных не только на реформирование экономики, но и на привлечение иностранных инвестиций. В их числе, например, законы о защите иностранных инвестиций, о собственности, о земельной реформе, о приватизации государственной собственности, об акционерных обществах, о предпринимательской деятельности, о банкротстве, о ценных бумагах и фондовой бирже, Налоговый и Таможенный кодексы АР и т.д. Два ключевых закона, регулирующих иностранные инвестиции, - законы АР от 15 января 1992 г. N 57 "О защите иностранных инвестиций" и от 13 января 1995 г. N 952 "Об инвестиционной деятельности" - играют главную роль в обеспечении благоприятного инвестиционного климата для иностранных инвесторов. Ни один из законов не содержит "зонтиковой" оговорки в чистом виде, однако в них включены "дедушкины" оговорки, которые также направлены на защиту инвесторов. В ст. 10 Закона АР "О защите иностранных инвестиций" законодательно закреплена "дедушкина" оговорка следующего содержания: "В случае, если последующее законодательство Азербайджанской Республики ухудшает условия инвестирования, то к иностранным инвестициям в течение десяти лет применяется законодательство, действовавшее на момент осуществления инвестиций. Это положение не распространяется на изменения законодательства Азербайджанской Республики, касающиеся обеспечения обороны, национальной безопасности и общественного порядка, кредитов и финансов, охраны окружающей среды, нравственности и здоровья населения".

Закон АР "Об инвестиционной деятельности" не ограничивает действие "дедушкиной" оговорки временными рамками. В ст. 18 этого Закона закреплено:

"1. Государство гарантирует защиту всех инвестиций независимо от форм собственности, в том числе иностранных инвестиций.

Защита инвестиций обеспечивается соответствующим законодательством Азербайджанской Республики, а также договорами, заключенными с другими государствами. Инвесторы, в том числе иностранные инвесторы, обеспечиваются равноправным режимом, исключающим применение мер дискриминационного характера, которые могли бы препятствовать управлению инвестициями, их использованию и ликвидации, а также предусматривающим условия и порядок вывоза из республики вложенных ценностей и результатов инвестиций.

2. В случае, если последующее законодательство Азербайджанской Республики ухудшает условия инвестирования, то в течение срока действия договора об инвестиционной деятельности применяется законодательство, действовавшее на момент вложения инвестиций".

Так как Закон АР "Об инвестиционной деятельности" был принят через три года после принятия Закона АР "О защите иностранных инвестиций" и на его основе, то можно утверждать, что коллизия между этими "дедушкиными" оговорками может быть разрешена в пользу применения более благоприятного закона. Отсюда следует, что национальное законодательство, ухудшающее условия инвестиционной деятельности, не будет причиной нарушения обязательств, связанных с инвестиционным контрактом, а также не будет нарушать ДИДы Азербайджана, содержащие "зонтиковую" оговорку. Кроме того, оба закона предусматривают следующее: "Если международным договором Азербайджанской Республики установлены правила, отличающиеся от тех, которые содержатся в законодательстве Азербайджанской Республики об инвестиционной деятельности, то применяются правила международного договора", гарантируя таким образом исполнение Азербайджаном международных обязательств.

III. Интерпретация "зонтиковых" оговорок в юридической литературе

В юридической литературе ведется длительная дискуссия по вопросу об объеме и юридическом значении "зонтиковых" оговорок в ДИДе. Существуют широкое и узкое толкование данных оговорок.

Широкое толкование

Некоторые ученые придерживаются следующей точки зрения: "зонтиковая" оговорка превращает само контрактное обязательство между государством и инвестором в международно-правовое обязательство, в частности если международный договор содержит пункт, обязывающий государство соблюдать такой контракт с инвестором*(246). По мнению профессора Ф.А. Манна, "зонтиковая" оговорка в ДИД защищает инвестора от обычного нарушения контракта. "Особая важность этого положения заключается в том, что оно защищает инвестора от любого вмешательства в его контрактные права независимо от того, является такое вмешательство простым нарушением положений контракта или же нарушением законодательных или административных актов, и независимо от того, может ли подобное вмешательство быть квалифицировано как экспроприация. Изменение условий договора или лицензии посредством законодательных мер, прекращение действия договора или неисполнение любых его условий, например неуплата, ликвидация местной компании, с которой инвестор мог состоять в договорных отношениях, и передача ее активов (с обязательствами или без них) - эти и подобные действия являются неправомерными в соответствии с международными договорами"*(247). По мнению Р. Дольцера и М. Стивенса, "зонтиковая" оговорка обладает исключительной важностью, поскольку защищает контрактные права инвестора от любого вмешательства вне зависимости от того, является такое вмешательство простым нарушением контракта или следствием нарушения законодательных либо административных актов, а также потому, что из общих положений международного права не ясно, нарушают ли подобные меры международные обязательства*(248).

Ключевое значение данного подхода в том, что "зонтиковая" оговорка обеспечивает дополнительную защиту за пределами традиционных материально-правовых стандартов ДИДа, таких как недискриминация, предоставление иностранным инвесторам национального режима и режима наибольшего благоприятствования и т.д. При ссылке истца на "зонтиковую" оговорку компетенция арбитража на рассмотрение спора должна возникать из нарушений контракта. Однако данный подход таит следующую опасность: формулировки "зонтиковых" оговорок настолько широки, что они могут быть истолкованы как охватывающие все виды обязательств, прямо выраженные или подразумеваемые, договорные или внедоговорные, которые государство приняло на себя в связи с инвестициями в целом. В результате любое нарушение договора с инвестором может повлечь нарушение государством, принимающим инвестиции, международного права.

Некоторые ученые высказывались и о других нежелательных последствиях широкого толкования "зонтиковой" оговорки. По мнению профессора Т. Вельде, международное право защищает договоры с иностранными инвесторами от нарушений и вмешательства со стороны государства или его органов власти лишь в том случае, если государство использует свои особые суверенные права, чтобы освободиться от своих договорных обязательств или иным образом существенно вмешаться в них. Это применяется и к договорам, заключенным между частными лицами, в государстве, принимающем инвестиции, в случае прекращения таких договоров в результате осуществления государственной власти, т.е. если в основе спора лежит осуществление государством своих полномочий. А в обычном споре из договора с иностранным инвестором ДИД и "зонтиковая" оговорка, содержащаяся в нем, не должны играть никакой роли*(249). Сфера действия "зонтиковой" оговорки должна ограничиваться критерием "ratione materiae", чтобы такие оговорки применялись не к обычным торговым договорам, а к широкомасштабным инвестиционным и концессионным договорам, при заключении которых государство прямо "осуществляет свои суверенные полномочия"*(250). Хотя такой утонченный способ толкования больше подходит для разумного толкования правовых обязательств по ДИДу, он не отвечает на вопрос, почему должна применяться "зонтиковая" оговорка, если государство осуществляет свои суверенные полномочия в отношении специальных инвестиционных договоров, но не в случае споров, вытекающих из обычных договоров, даже когда регулятивные властные полномочия государства тесно связаны с иностранными инвестициями. Кроме того, он не объясняет, почему "зонтиковые" оговорки должны применяться лишь в случае значительных, а не небольших инвестиций. Недостаточная аргументированность данного подхода возникает, на наш взгляд, потому, что слишком большой упор делается на саму "зонтиковую" оговорку.

Узкое толкование

Некоторыми учеными высказывалась также противоположная точка зрения*(251). По мнению профессора М. Сонараджи, широкое толкование оговорки делает тщательно согласованные положения ДИДа бесполезными. Более того, идея о том, что только что созданная многонациональная корпорация, не обладающая достаточной международной правосубъектностью, может посредством договора создать новые международные обязательства в государстве, не имеет теоретической основы в международном праве*(252). Данная точка зрения совпадает с подходом арбитража МЦУИС, высказанном в решении по делу SGS v. Pakistan, которое будет нами детально рассмотрено ниже.

Наряду с теоретическими возражениями против широкого толкования "зонтиковых" оговорок ключевым элементом критики является то, что широкое толкование сделает положения ДИДа (такие, как стандарты обращения или защита от экспроприации) избыточными. Широкие формулировки "зонтиковых" оговорок ограничили бы суверенитет государства, возможность применения его национального законодательства, а также повлекли бы наступление международно-правовой ответственности за нарушения договора с иностранным инвестором, которые при ином подходе подпадают под действие национального и международного права.

Предполагается, что узкое толкование "зонтиковых" оговорок предпочтительно ввиду их неоднозначности и неопределенности, возникших вследствие применения данных оговорок международным инвестиционным арбитражем. Если узкое толкование не используется, то "зонтиковые" оговорки, которые охватывают любые контрактные обязательства и все национальное законодательство государства, принимающего инвестиции, будут иметь широкомасштабные и разрушительные последствия для договоров государства: простое нарушение договора с иностранным инвестором, которое регулируется национальным правом государства, принимающего инвестиции, будет квалифицировано как нарушение международных обязательств государства, предусмотренных ДИДом. Кроме того, "зонтиковые" оговорки сделают ненужными стандарты обращения, установленные в ДИДе, такие как национальный режим, режим наибольшего благоприятствования, недискриминация, гарантия от экспроприации и т.д. В результате "зонтиковая" оговорка превратится в отдельный независимый стандарт обращения ДИДа. Более того, оговорки о выборе арбитража, содержащиеся в договорах с иностранным инвестором, будут замещены нормами ДИДа о порядке урегулирования инвестиционных споров, а этого договаривающиеся стороны вряд ли намеревались достигнуть.