Недостатки использования компании-оболочки

Компании-оболочки и Закон об иностранных инвестициях в стратегические отрасли: общее правило. В соответствии со ст. 3(2) указанного Закона понятие "иностранный инвестор" используется в значении, указанном в ст. 2 Закона об иностранных инвестициях. Поскольку, как было отмечено выше, ст. 2 Закона об иностранных инвестициях не предусматривает прямого запрета для приобретения лицом - участником компании-оболочки статуса иностранного инвестора, то автоматически наряду с гарантиями по российскому праву иностранных инвестиций такое лицо подпадает под ограничения Закона об иностранных инвестициях в стратегические отрасли.

Понятие "иностранный инвестор" в Законе об иностранных инвестициях в стратегические отрасли и Законе об иностранных инвестициях: две цели - одна дефиниция. Известно, что для решения вопроса о предоставлении инвестиционных гарантий важно, кто осуществляет капиталовложение и что представляет собой данное капиталовложение*(165). Однако, чтобы установить ограничения для иностранных инвестиций в стратегические отрасли, необходимо несколько иное: субъект правоотношения должен быть иностранным ("чужим") лицом и данный субъект должен установить и осуществлять контроль над юридическим лицом, которое занимается хотя бы одним из видов деятельности, указанной в ст. 6 Закона об иностранных инвестициях в стратегические отрасли.

Данные тезисы позволяют усомниться в безупречности избранного российским законодателем решения о прямом заимствовании дефиниции "иностранный инвестор" из Закона об иностранных инвестициях - Федерального закона, имеющего другую цель и призванного регулировать хотя и смежные, но иные общественные отношения. Понятие "иностранный инвестор" важно для права иностранных инвестиций в регулировании вопросов предоставления гарантий. Разумно, что не каждый субъект иностранного правопорядка получает данный статус. Соответственно, цель дефиниции "иностранный инвестор" - путем установления определенных критериев ограничить круг лиц, которые смогут воспользоваться гарантиями права иностранных инвестиций. Применительно к Закону об иностранных инвестициях в стратегические отрасли можно отметить, что законодатель расширительно подошел к установлению перечня субъектов, на которых распространяют свое действие нормы данного Закона (см., например, ст. 3(2)). Таким образом, не совсем понятна причина использования одной и той же дефиниции для законов, преследующих разные цели.

Понятие "группа лиц" по Закону об иностранных инвестициях в стратегические отрасли: перспективы взаимодействия участников компании-оболочки с их российскими партнерами. Использование компании-оболочки может иметь последствия и для не входящих в нее российских лиц. Статья 1 данного Закона определяет, что для группы лиц, в которую входит иностранный инвестор (группа лиц), устанавливаются изъятия ограничительного характера. В ст. 9(12) Закона о защите конкуренции закреплено, что группой лиц считаются, в частности, лица, являющиеся участниками одной и той же ФПГ. Таким образом, в качестве группы лиц можно квалифицировать совокупность иностранных и российских юридических лиц и (или) иностранных граждан (подданных) и российских граждан, входящих в одну и ту же ФПГ.

Правовая неопределенность действия нормы ст. 9(12) Закона о защите конкуренции обусловливается тем, что Федеральный закон от 30 ноября 1995 г. N 190-ФЗ "О финансово-промышленных группах" утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 22 июня 2007 г. N 115-ФЗ. Помимо данного, сугубо правового, пробела в регулировании, не учитывается природа соответствующих явлений: конструкция ФПГ подразумевает построение отношений между ее членами на координационной основе. То есть участие российского лица совместно с иностранным инвестором в ФПГ не является достаточным основанием нахождения первого под контролем второго. Кроме того, ФПГ предполагает, что совместная экономическая деятельность участников данного образования ведется по гораздо более узкому направлению, чем это было бы в случае с холдингом. Таким образом, российское лицо может контролировать хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение (далее - ХОИСЗ), и в это же время данная деятельность может быть никак не сопряжена с деятельностью, координация которой осуществляется в рамках соответствующей ФПГ.

Статья 4(1) Закона об иностранных инвестициях в стратегические отрасли вводит требование для группы лиц, согласно которому совершение сделок, влекущих за собой установление контроля участника данной группы над ХОИСЗ, допускается при наличии решения о предварительном согласовании таких сделок в соответствии с названным Законом. Исходя из этого российскому лицу необходимо получить предварительное согласие в случае, если данные лица состоят с иностранным инвестором в одной ФПГ и желают совершить сделку (сделки) по установлению контроля над ХОИСЗ.

Подобная ситуация вызвана неполной согласованностью норм Закона об иностранных инвестициях в стратегические отрасли и Закона о защите конкуренции. Возможно, более удачным вариантом регулирования описанных отношений было бы включение в Закон об иностранных инвестициях в стратегические отрасли собственной дефиниции "группа лиц": не исключено, что сущностные различия между отношениями по защите конкуренции и отношениями по ограничению иностранных инвестиций в стратегические отрасли будут в будущем (в том числе в результате изменения ст. 9 Закона о защите конкуренции) негативно сказываться на процессе правового регулирования данных сфер.

Компания-оболочка по типу one man companies и российское гражданское и международное частное право*(166). В соответствии со ст. 88(2) ГК РФ общество с ограниченной ответственностью не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. Норма аналогичного содержания применительно к акционерным обществам предусмотрена в ст. 98(6) ГК РФ.

Поскольку компании-оболочке имманентно свойственно присутствие иностранного элемента, то, говоря о статуте российского общества, являющегося компанией-оболочкой, нужно отметить, что данный статут охватывает вопросы создания юридического лица, а также отношения юридического лица с его участниками (ст. 1202(2, 4, 7) ГК РФ). Соответственно, применимым правом к отношениям российского хозяйственного общества с его единственным участником - иностранным юридическим лицом, которое также состоит из одного лица, должно быть российское право, а следовательно - ст. 88(2) и ст. 98(6) ГК РФ.

На вопрос о том, может ли российское общество иметь в качестве единственного участника иностранное юридическое лицо, которое, в свою очередь, также состоит из одного участника, в российской юридической литературе дается как минимум два ответа.

Первая позиция, представленная Е.Н. Жуковой, сводится к тому, что "если учредителем (российского хозяйственного общества. - М.М.) является иностранное юридическое лицо, обладающее всеми признаками хозяйственного общества и состоящее из одного участника, российское законодательство содержит прямой запрет на создание общества... с единственным участником"*(167). Согласно второй позиции, которой придерживается А.И. Муранов, "российское право дает основания считать, что российское ООО или АО может иметь в качестве единственного участника иностранное юридическое лицо, состоящее из одного лица и даже созданное в организационно-правовой форме, аналогичной двум упомянутым российским формам"*(168). При этом А.И. Муранов доказывает невозможность применения ст. 88(2) и ст. 98(6) ГК РФ по аналогии закона*(169).

Представляется, что в силу неоднозначности решения вопроса о применении аналогии закона велика доля вероятности благоприятного для инвестора решения затрагиваемой проблемы. Однако несовпадение мнений ученых носит в большей степени теоретический характер, поскольку нормы ст. 88(2) и 98(6) ГК РФ оставляют возможность легкого обхода установленных ими запретов: лицу, желающему создать и использовать компанию-оболочку и учитывающему возможное применение запретов ГК РФ, достаточно в какое-либо из звеньев системы участия добавить еще одно юридическое лицо*(170).

IV. Возможные варианты регулирования отношений по использованию компании-оболочки

Вопрос о целесообразности отказа участникам компании-оболочки в предоставлении гарантий и преимуществ по праву иностранных инвестиций определяется главным образом политикой государства. Соответственно, можно сделать лишь некоторые предположения по данному поводу: 1) принимающее государство не желает предоставлять лицам своего права возможность пользоваться гарантиями права иностранных инвестиций (данный тезис наиболее отчетливо проявляется применительно к возможности передачи спора на рассмотрение международного арбитража*(171)); 2) государство - участник ДИДа не имеет намерения предоставлять гарантии по данному международному договору лицам третьих государств.

Однако поскольку государственный интерес становится обязательным к применению лишь тогда, когда он воплощается в правовых нормах, ссылка государства на свои интересы не может рассматриваться как достаточное основание для отказа в предоставлении гарантий компании-оболочке и ее участникам. Соответственно, целесообразно рассмотреть имеющиеся в международном праве примеры регулирования отношений по использованию компании-оболочки.

1. Требование ДИДа осуществлять "реальную хозяйственную деятельность"

Компания-оболочка представляет собой юридическое лицо, не предназначенное для ведения реальной хозяйственной деятельности в государстве своей национальной принадлежности. В подобной ситуации соответствующему лицу может быть отказано в предоставлении статуса иностранного инвестора, если требование осуществления "реальной хозяйственной деятельности" предусмотрено в применимом ДИДе. В качестве примера мы уже приводили ДИД между Россией и Швейцарией.

Украина в деле Tokios Tokeles v. Ukraine просила, чтобы арбитраж МЦУИС признал себя не обладающим юрисдикцией в отношении спора, поскольку Tokios Tokeles, как утверждали представители ответчика, не осуществлял "реальную хозяйственную деятельность" в Литве - государстве своего учреждения*(172).

Хотя многие ДИДы предусматривают требование осуществлять "реальную хозяйственную деятельность"*(173), ни один акт не оговаривает, что можно считать такой деятельностью. Представляется, что при определении критериев "реальности" хозяйственной деятельности нужно учитывать подготовительные материалы заключения соответствующего ДИДа; не исключено, что может быть полезен учет национальной правоприменительной практики в смежных областях*(174).