Использование критерия контроля при определении понятия юридического лица

В некоторых ДИДах нашел применение и критерий контроля. В частности, в ДИДах между Казахстаном и США, между Казахстаном и Королевством Испания и между Правительством РК и Правительством Государства Израиль. В соответствии с доктриной контроля юридическое лицо имеет "национальность" не того государства, к которому юридическое лицо принадлежит формально, а государства, где проживают или находятся лица, осуществляющие контроль за юридическим лицом (учредители и участники юридического лица)*(83).

Критерий контроля, как указывает М.М. Богуславский, используется для установления действительной принадлежности юридического лица и лица, фактически его контролирующего*(84). Однако на практике иногда это довольно трудно определить. По мнению Н.Г. Дорониной, категория "национальности" применительно к юридическим лицам чаще используется для разграничения собственных (национальных) и чужих (иностранных) юридических лиц и в целях определения правового режима деятельности последних в границах национально-правовой системы, причем к иностранным (чужим в данной правовой системе) могут относиться и часто относятся местные (собственные или национальные) юридические лица, контролируемые компаниями другого государства*(85). В полной мере это применимо и к Казахстану, поскольку в соответствии с казахстанским законодательством юридическое лицо, учреждаемое по законодательству РК, является ее юридическим лицом (т.е. национальным юридическим лицом) независимо от того, контролируется оно иностранным предприятием (т.е. юридическим лицом, учреждаемым по законодательству иностранного государства) или нет.

В отдельных двусторонних соглашениях РК критерий контроля применяется лишь в отношении юридических лиц, не учрежденных в соответствии с законодательством одной из договаривающихся сторон, но прямо или косвенно контролируемых физическими или юридическими лицами этой же договаривающейся стороны*(86).

5. Варианты использования различных критериев определения "национальности" юридического лица

В остальных двусторонних соглашениях используются три вышеуказанных критерия, но в различных вариациях. Так, в ДИДах о поощрении и взаимной защите инвестиций между Правительством РК и Правительством Кыргызской Республики, Правительством РК и Правительством Исламской Республики Пакистан, Правительством РК и Правительством Исламской Республики Иран при определении статуса инвестора применяются следующие критерии: 1) критерий места учреждения юридического лица; 2) критерий места нахождения юридического лица; 3) критерий контроля. По нашему мнению, это вариант многоаспектного подхода, позволяющий использовать критерии места учреждения и места нахождения альтернативно.

В ДИДе между Республикой Казахстан и Чешской Республикой о поощрении и взаимной защите инвестиций понятие "инвестор" означает любое юридическое лицо: 1) зарегистрированное или учрежденное в соответствии с действующим законодательством; 2) признанное юридическим лицом; 3) имеющее постоянное место жительства на территории одной из договаривающихся сторон.

В ДИДе между Правительством РК и Правительством Французской Республики о взаимном поощрении и защите инвестиций критериями признаны: 1) учреждение на территории одной из договаривающихся сторон в соответствии с законодательством этой стороны; 2) местонахождение на территории данной договаривающейся стороны; 3) прямой или косвенный контроль гражданами одной из договаривающихся сторон или юридическими лицами, имеющими свое местонахождение на территории одной из договаривающихся сторон и созданными в соответствии с законодательством этой договаривающейся стороны.

В соответствии с ДИДом между Правительством РК и Правительством Литовской Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций под термином "инвестор" понимается: 1) любой хозяйствующий субъект, учрежденный на территории одной из договаривающихся сторон в соответствии с ее законодательством и порядком; 2) любой хозяйствующий субъект или организация, учрежденные по законодательству любого третьего государства; 3) любой хозяйствующий субъект, непосредственно или косвенно контролируемый гражданами или хозяйствующими субъектами договаривающейся стороны, местонахождение которых на территории этой договаривающейся стороны (имеется в виду, что для контроля необходима большая часть собственности).

Практике международно-правового регулирования иностранных инвестиций в Казахстане на двустороннем уровне также известны случаи применения четырех критериев при определении статуса инвестора - юридического лица. В частности, ДИДом между Правительством РК и Правительством Финляндской Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций установлено, что термин "инвестор" означает юридическое лицо: 1) созданное в соответствии с действующим в Казахстане или в Финляндии законодательством; 2) которое правомочно согласно законодательству своей страны осуществлять инвестиции на территорию другой договаривающейся стороны; 3) находящееся на территории одной из договаривающихся сторон или третьего государства, причем инвестор одной из договаривающихся сторон имеет в нем преобладающее участие; 4) определение которого не охватывают п. 1-3 при условии, что договаривающиеся стороны совместно одобрят каждую отдельную инвестицию, планируемую данным лицом.

Наконец, еще одним примером многоаспектного подхода к определению статуса инвестора является ДИД между Правительством РК и Швейцарским Федеральным Советом о поощрении и взаимной защите инвестиций, которым предусмотрено, что термин "инвестор" применительно к каждой из договаривающихся сторон означает юридическое лицо: 1) включая компании, корпорации, предпринимательские объединения и другие организационные структуры, учрежденные или организованные в соответствии с действующим законодательством договаривающейся стороны; 2) имеющее место своего постоянного пребывания и реального ведения предпринимательской деятельности на территории той же договаривающейся стороны; 3) учрежденное в соответствии с законодательством любой страны; 4) которое прямо или косвенно контролируется гражданами одной из договаривающихся сторон либо юридическим лицами, имеющими место своего постоянного пребывания и реального ведения предпринимательской деятельности на территории государства этой договаривающейся стороны.

Таким образом, в двусторонних соглашениях, заключенных Республикой Казахстан, прослеживается влияние других, прежде всего развитых, государств как инициаторов заключения таких соглашений, которое выражается в специфических подходах этих стран к международному инвестиционному сотрудничеству.

IV. Выводы

В заключение необходимо отметить, что из всех применяемых сегодня критериев определения "национальности" юридического лица наиболее распространен критерий инкорпорации (места учреждения юридического лица). В современных условиях иностранный инвестор осуществляет деятельность через национальное юридическое лицо на территории принимающего государства либо по доброй воле (например, в связи с более благоприятным фискальным режимом), либо потому, что он вынужден осуществлять инвестиции через национальное юридическое лицо, так как национальный правопорядок принимающего государства разрешает осуществление инвестиций лишь через национальное юридическое лицо. Однако по законодательству РК осуществление деятельности иностранными инвесторами через национальное юридическое лицо не лишает иностранную материнскую компанию статуса инвестора.

Следовательно, придание национального (внутригосударственного) статуса юридическому лицу с участием иностранного инвестора является скорее номинальным или формальным и не влечет серьезных правовых последствий в контексте инвестиционного права. Поэтому критерий контроля имеет большое практическое значение, поскольку именно он позволяет определить фактическую, а не юридическую "национальность" юридического лица.

Решение проблемы, с точки зрения Н.Н. Вознесенской, заключается в признании "за предприятием, формально принадлежащим одному государству, а по капиталу - лицам другого государства, двух правовых статусов: первый - общепринятый, определяемый личным законом (в России - законом места учреждения), и второй - инвестиционный статус, который определяется по капиталу и реальному контролю. Такой статус должен быть установлен в инвестиционном законе и действовать лишь применительно к инвестиционным отношениям"*(87). По законодательству РК гражданская правоспособность юридического лица определяется личным законом юридического лица (п. 1 ст. 1101 ГК РК), т.е. правом страны, в которой юридическое лицо учреждено (ст. 1100 ГК РК). Это означает, что в гражданском законодательстве РК закреплен критерий места учреждения юридического лица. Однако, как показывает проведенный выше анализ, данный критерий не является единственным, когда речь идет о двусторонних и других международных соглашениях, подписанных и ратифицированных Казахстаном. Поэтому предложение Н.Н. Вознесенской о необходимости признания двух статусов юридического лица как участника инвестиционных отношений вполне обоснованно и приемлемо. Действительно, обладая общегражданским статусом, юридическое лицо с иностранным участием может обладать и специальным инвестиционным статусом, который предоставляется ему в связи с международным соглашением или договором РК.

Компании-оболочки и право иностранных инвестиций*(88)

Когда государство допускает на

свою территорию иностранные

инвестиции либо иностранных

юридических или физических лиц,

оно обязано предоставить им

правовую защиту и принять на себя

обязательства по обеспечению

условий обращения*(89).

I. Введение

Спор, связанный с осуществлением инвестиций физическим или юридическим лицом, имеющим государственную принадлежность иного государства, чем государство - реципиент капитала, имеет международный характер и в силу этого может быть вынесен на рассмотрение в международных арбитражных судах. Поэтому общепринято, что спорящие стороны должны иметь разную государственную принадлежность. Юрисдикция международных форумов, как правило, не распространяется на споры между государством и его собственными гражданами и юридическими лицами*(90). Более того, если иск подан в соответствии с ДИДом, инвестор должен быть гражданином или юридическим лицом одной из договаривающихся сторон этого международного соглашения. Таким образом, международные арбитражные суды должны предварительно проверять государственную принадлежность сторон в споре. В большинстве случаев это не вызывает проблем. Однако определить государственную принадлежность сложнее в случаях, когда речь идет о юридических лицах, которые были учреждены лишь как компании-оболочки в отдельной юрисдикции. Причем даже если данная компания-оболочка признается национальной компанией государства - участника международного договора в соответствии с его национальным правом, возникает вопрос: должна ли она пользоваться преимуществами, установленными в международном договоре, если их предоставление обусловлено такой "национальностью" юридического лица? Или связь компании-оболочки и государства, в котором она зарегистрирована, недостаточно существенна для предоставления ей преимуществ по критерию государственной принадлежности? Должна ли компания-оболочка рассматриваться как компания, обладающая иной "национальностью", нежели другая сторона в споре? В данной статье анализируются некоторые основные вопросы, которые могут возникнуть, когда компания-оболочка подает иск на основании ДИДа.