II. Специфика оговорки о применимом праве. Факторы, влияющие на ее

Юридическую силу

Правовая природа отношений, возникших из инвестиционного контракта, и основание возникновения инвестиционного спора

При определении юридической силы соглашения сторон о праве, подлежащем применению к спорным правоотношениям, решающее значение имеет квалификация спорных отношений как частноправовых или публично-правовых и квалификация исковых требований как contract claims и treaty claims.

В рамках частноправовых отношений между принимающим государством и иностранным инвестором, возникших на основании инвестиционного контракта, стороны в силу принципа свободы договора вправе по своему усмотрению устанавливать содержание договорных прав и обязанностей, а также, руководствуясь принципом автономии воли сторон, вправе по своему выбору определять применимое к их частноправовым договорным отношениям право. Однако избранное сторонами право не распространяется на публично-правовые отношения, возникшие между государством и иностранным инвестором на основании инвестиционного соглашения, поскольку коллизионный метод применяется для регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом.

В арбитражной практике и литературе неоднократно обращалось внимание на различие между contract claims и treaty claims*(190). Классическим примером является спор Compania de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentine Republic*(191). При квалификации инвестиционного спора как contract claim или treaty claim необходимо принять во внимание то, что нарушение инвестиционного контракта одновременно может представлять собой нарушение МИС, например ДИДа или ДЭХ. В то же время нарушение обязательств по МИС не всегда приводит к нарушению инвестиционного контракта. При разграничении contract claim и treaty claim в силу неделимости субъектного состава инвестиционных правоотношений, учитывая, что государство несет ответственность за действия своих властных органов, допустимо говорить о различных правовых основаниях ответственности государства и, соответственно, о различиях в нормах права, применимых при разрешении спора по существу.

Анализ арбитражной практики разрешения инвестиционных споров приводит к выводу о том, что если спор возник в связи с нарушением принимающим государством или иностранным инвестором гражданско-правовых обязательств по инвестиционному контракту (contract claim), то в первую очередь должно применяться право, избранное сторонами инвестиционного контракта, если иное не предусмотрено законом. При этом сфера действия избранного сторонами права не охватывает отношения публично-правового характера, возникшие между принимающим государством и иностранным инвестором на основании инвестиционного контракта, а также отношения, имеющие иное, чем инвестиционный контракт, правовое основание. Если же инвестиционный спор возник в ходе исполнения инвестиционного контракта, но не связан с нарушением гражданско-правовых обязательств по инвестиционному контракту, например спор в связи с экспроприацией (treaty claim), то применимое право следует определять в порядке, установленном специальными процессуальными и коллизионными нормами, что, впрочем, не исключает выбор права спорящими сторонами, например, как это предусмотрено п. 1 ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г.

Содержание оговорок о праве, применимом к инвестиционному контракту

Содержание оговорок о применимом праве существенно различается. В одних случаях стороны делают выбор в пользу национального права принимающего государства, или национального права государства инвестора, или национального права третьего государства, в других - договариваются о применении к инвестиционному контракту международного права. Известны случаи отсылки к общим принципам конкретного национального правопорядка, общим правовым принципам большинства правопорядков или правовым принципам, применяемым в международных экономических отношениях. Не являются исключением и многозначные оговорки, частичный выбор права. Как отмечает К. Шроер, правовые предписания, избранные сторонами, могут быть частью одного или нескольких национальных правопорядков. Стороны вправе кумулятивно сослаться на несколько правопорядков. Стороны могут осуществить выбор права по отношению к части правоотношений, а также избрать в качестве применимого права к различным договорным отношениям различные правопорядки*(192). Данный подход основан на нормативном регулировании. В частности, п. 1 ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г. закрепляет право выбора сторонами норм права (rules of law), т.е. стороны могут не ограничиваться национальными правопорядками. Как отмечает А.Р. Парра, формула ст. 42(1) Вашингтонской конвенции 1965 г. дает ясно понять, что стороны могут договориться не только о применении арбитражем национального права или международного права, но также предусмотреть другие возможности и комбинации национального и международного права*(193). В ст. 22(1) Арбитражного регламента Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма установлено, что состав арбитража разрешает споры по существу на основе закона(ов) или правовых норм, согласованных сторонами*(194). Аналогичные положения содержатся в ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", § 26 Арбитражного регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ, согласно которым спор разрешается в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Отметим, что в российской и иностранной юридической литературе неоднократно подчеркивалось значение термина "нормы права", исходя из его широкого толкования (choice of law, choice of rules of law): термин "нормы права" охватывает не только национальные нормативные правовые акты и нормы международных договоров, но и правила, которые разработаны на международном уровне и не являются частью национальной правовой системы*(195). К таким правилам относятся документы частноправовой унификации, включая Принципы УНИДРУА. В документах по подготовке Вашингтонской конвенции 1965 г. содержится аналогичное обоснование толкования термина "нормы права" в ст. 42 названной Конвенции*(196). Дискуссия по вопросу толкования термина "нормы права" отражена в подготовительных материалах к Типовому закону ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже*(197).

Однако следует учитывать, что многозначные оговорки о применимом праве могут вызвать определенные трудности. При отсылке к национальному праву принимающего государства и международному праву, как правило, возникает вопрос о соотношении и очередности применения двух различных правопорядков. Выбор в качестве компетентного права нескольких национальных правопорядков порождает риск признания такого соглашения недействительным по причине отсутствия согласованной воли сторон, что имело место в практике международного коммерческого арбитража*(198).

Общие принципы права

Общие правовые принципы ни своим содержанием, ни силой своего действия не образуют того механизма, который в качестве proper law является подходящим для инвестиционных контрактов. Общие правовые принципы не определяют порядок заключения инвестиционного контракта, его существенные условия, порядок исполнения обязательств, не решают вопрос о действительности инвестиционного контракта, не регулируют вопросы гражданско-правовой ответственности сторон. Только конкретная действующая правовая система в целом может эффективно регулировать договорные отношения. По этой причине нецелесообразно указывать общие правовые принципы как самостоятельное применимое право. Однако они могут применяться дополнительно в случае отсутствия соответствующего правового регулирования в выбранном правопорядке. Так, в споре Petroleum Development, Ltd. v. Sheikh of Abu Dhabi*(199) о точном определении областей разработки полезных ископаемых, предусмотренных в концессионном договоре, арбитр пришел к выводу, что может применяться право принимающего государства. Однако в национальном правопорядке принимающего государства отсутствовали соответствующие нормы. В данной ситуации арбитр применил общие правовые принципы*(200). В споре Ruler of Qatar v. International Marine Oil Company*(201) речь шла о размере, виде и способе выплаты за монополию, предоставленную на исследование, добычу и транспортировку (поставку) нефти внутри определенной области. Арбитраж установил, что право принимающего государства не имеет соответствующих правовых норм. Это привело при толковании договора к выводу о том, что стороны предполагали применять к договорным отношениям исламское право, а хотели руководствоваться общими принципами добросовестности*(202).