Глава 3. договорные аспекты электронной коммерции
Договоры, заключаемые в сети Интернет, подчиняются общим положениям о порядке заключения договоров, сформулированным в ГК РФ и берущим свое начало еще со времен римского права. Согласно ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Положения об оферте и акцепте составляют фундамент договорного права, обеспечивающий участникам оборота контроль над процессом создания договора: как над фактом его существования, так и над его содержанием <1>.
--------------------------------
<1> Smith S. Contract Theory. Oxford, 2004. P. 169.
Таким образом, для признания договора заключенным необходимо установить наличие оферты, акцепта, а также соблюдения требований, предъявляемых к форме договора. Также необходимо, чтобы участники договора обладали правосубъектностью, так как в отсутствие оной их действия не могут создать договорных прав и обязанностей.
В целом можно сказать, что к договорам, заключаемым в электронной среде, применяются все те же нормы, что и к традиционным "бумажным", ведь договор не перестает быть договором лишь потому, что он совершен с помощью компьютера. Другое дело, что применение классических положений договорного права к соглашениям, заключаемым в сети Интернет, является порой не такой уж простой задачей, учитывая технологические особенности данной сети и сложившиеся в ней бизнес-практики.
§ 1. Оферта
В соответствии с п. 1 ст. 435 ГК РФ под офертой понимается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна обладать двумя конститутивными признаками:
1) направленность оферты: она должна выражать намерение лица, которое выступает с предложением, считать себя заключившим договор на условиях, указанных в договоре с адресатом, в случае если последний примет предложение;
2) определенность оферты: она должна содержать все существенные условия будущего договора <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 2005. С. 196; 
, Flessner A. European Contract Law. Clarendon Press: Oxford, 2002. P. 17 - 18.
Указанные требования взаимосвязаны и по сути обеспечивают друг друга. Как отмечал Л. Эннекцерус, оферта должна быть настолько определенная, чтобы можно было путем ее принятия достигнуть соглашения обо всем договоре.
Что же касается требования об адресности оферты, содержащегося в легальной дефиниции оферты ("...адресованное одному или нескольким конкретным лицам"), то оно понимается предельно широко, допуская выступление в качестве адресата оферты не только определенного лица, но и определимого <1>. В последнем случае ГК РФ предусматривает так называемую публичную оферту, под которой понимается "содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется" (п. 2 ст. 437 ГК РФ). При этом, с точки зрения законодателя, никакой разницы между такой публичной офертой и обычной, адресованной конкретному лицу, нет. Все те последствия, которые вызывает обычная оферта, следуют и из публичной <2>.
--------------------------------
<1> Существуют, однако, судебные решения, где утверждается, что предложение может являться офертой только тогда, когда оно сделано определенному лицу или лицам, а не неопределенному кругу лиц, из чего делается вывод о том, что текст договора, размещенный в сети Интернет, не является офертой (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2012 г. N 09АП-8366/2012-ГК по делу N А40-131749/11-55-237). Однако, как показано далее, такой подход является неверным, поскольку не учитывает возможности существования публичной оферты.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 198.
Однако далеко не каждое предложение, "брошенное в толпу", может быть квалифицировано в качестве публичной оферты. ГК РФ содержит общую презумпцию о том, что реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, признаются только приглашением к оферте, но не офертой.
Положения о публичной оферте конкретизируются в ст. 494 ГК РФ. Так, предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращенных к неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой, если оно содержит все существенные условия договора розничной купли-продажи. Буквальное толкование данного положения позволяет сделать вывод о том, что наличия другого признака публичной оферты (наличия воли лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется) в данном случае не требуется. Таким образом, если речь идет о договоре розничной купли-продажи, одного факта наличия в предложении всех существенных условий договора достаточно для признания его офертой.
Положения ст. 494 ГК РФ предусматривают также случаи, когда предложения товара, адресованные неопределенному кругу лиц, могут признаваться публичной офертой даже в случае, когда отсутствуют цена и иные существенные условия. Это относится к ситуациям выставления товаров в месте продажи (на прилавке, в витрине и т.п.), демонстрации их образцов или предоставлении сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т.п.). Исключением являются случаи, когда продавец явно для окружающих определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи.
Определившись с исходным регулированием, необходимо рассмотреть, как оно применяется в контексте отношений, возникающих в сфере электронной коммерции.
В самой общей форме механизм покупки чего-либо в интернет-магазине можно описать следующим образом. Пользователь заходит на веб-сайт, просматривает доступные товары, откладывает их в корзину, осуществляет оплату, в процессе которой принимает условия продажи (если таковые есть). В связи с этим возникает вопрос: что же считать офертой и акцептом в таких случаях?
Продажа товара потребителю через интернет-магазины подпадает под понятие продажи товаров дистанционным способом, под которым понимается "продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или с использованием сетей почтовой связи, сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а также сетей связи для трансляции телеканалов и (или) радиоканалов, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора" <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 2 Постановления Правительства РФ от 27 сентября 2007 г. N 612 "Об утверждении Правил продажи товаров дистанционным способом".
Как следует из данной дефиниции, не всякая продажа товара, осуществляемая с использованием сети Интернет, является дистанционной. Для того чтобы она признавалась таковой, необходимо одновременное выполнение двух условий: 1) у покупателя отсутствовала возможность непосредственного ознакомления с товаром при заключении договора; 2) такое ознакомление было произведено посредством описания, предоставленного продавцом.
Если покупатель сам сообщил продавцу параметры необходимого ему товара, а продавец, руководствуясь им, подобрал товар и продал его покупателю, такой договор не подпадает под понятие дистанционного способа продажи, даже если коммуникации происходили с использованием сети Интернет, поскольку отсутствует условие 2. Например, такая ситуация будет иметь место в случае, когда потребитель обращается в интернет-магазин и в ходе общения с его представителем сообщает параметры необходимых ему запчастей для автомобиля, которые впоследствии были подобраны и предоставлены покупателю, что, однако, не исключает квалификации данного договора в качестве потребительского и в качестве договора розничной купли-продажи <1>. Аналогично не будет являться дистанционной продажа товара, с которым потребитель предварительно ознакомился в салоне магазина, а впоследствии приобрел данный товар через интернет-магазин данного салона, поскольку в данном случае отсутствует условие 1 договора дистанционной продажи <2>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Президиума Верховного суда Удмуртской Республики от 21 мая 2010 г.: "Из материалов гражданского дела не следует, что ООО "Д" предоставляло Ш.В.Л. описание и характеристики приобретаемого товара и предлагало купить у него данный товар. Напротив, Ш.В.Л. описал продавцу требуемый ему товар и продавец в дальнейшем при исполнении договора руководствовался сделанным покупателем заказом. Следовательно, по делу отсутствуют признаки, характеризующие дистанционный способ продажи товара".
<2> См., например: Апелляционное определение Московского городского суда от 12 апреля 2012 г. по делу N 11-4108: "Данные правила [дистанционной продажи товаров. - А.С.] обоснованно не были применены судом... из материалов дела усматривается, что истец имел возможность и ознакомился с образцом товара в магазине, что он подтвердил в заседании суда второй инстанции".
Следует отличать продажу товара дистанционным способом от продажи товара по образцам. По ранее действовавшему законодательству определить, являлась продажа товара посредством сети Интернет продажей товара по образцам или продажей товара дистанционным способом, было практически нереально. Виной тому были несовершенные дефиниции, содержащиеся в соответствующих правилах. Под продажей товара по образцам понимался любой договор розничной купли-продажи, "заключаемый на основании ознакомления покупателя с предложенными продавцом образцами товаров или их описаниями, содержащимися в каталогах, проспектах, буклетах, представленными в фотографиях и других информационных материалах, а также в рекламных объявлениях о продаже товаров" <1>. Под продажей товаров дистанционным способом понимался договор розничной купли-продажи, заключаемый "на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или посредством средств связи, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора". Очевидно, что при осуществлении продаж товаров в интернет-магазине покупатель, с одной стороны, получал информацию о товаре посредством его описания, содержащегося в "других информационных материалах" (на веб-сайте), а с другой - такое ознакомление происходило посредством средств связи и исключало возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром.
--------------------------------
<1> См.: п. 2 Постановления Правительства РФ от 21 июля 1997 г. N 918 "Об утверждении Правил продажи товаров по образцам".
Указанная неопределенность была устранена путем внесения изменений в соответствующие правила <1>. Сейчас под продажей товаров по образцам понимается продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с образцом товара, предложенным продавцом и выставленным в месте продажи товаров. Существенным признаком данного вида продаж является возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром в месте его продажи (например, в демонстрационном зале). Таким образом, продажа товаров через Интернет в настоящее время не является продажей товаров по образцам, что должно учитываться и при применении налогового законодательства, в частности при определении условий применения специальных налоговых режимов (ЕНВД, патентная система налогообложения) <2>.
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 4 октября 2012 г. N 1007 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам продажи товаров и оказания услуг".
<2> См., например, понятие розничной торговли в ст. ст. 346.27 и 346.43 НК РФ.
Дистанционный способ продажи товара потребителю является разновидностью договора розничной купли-продажи (ст. 497 ГК РФ). В связи с этим к нему в полной мере применимы положения, указанные в п. 1 ст. 494 ГК РФ, которые конкретизируются в п. 12 Правил продажи товаров дистанционным способом: "предложение товара в его описании, обращенное к неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой, если оно достаточно определенно и содержит все существенные условия договора. Продавец обязан заключить договор с любым лицом, выразившим намерение приобрести товар, предложенный в его описании". Существенными условиями договора розничной купли-продажи являются наименование и количество товара (п. 3 ст. 455 ГК РФ) и его цена ("цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи" - п. 2 ст. 494 ГК РФ). Если договор заключается в рассрочку (что в сфере электронной коммерции встречается не так часто), то к перечисленным существенным условиям добавляются еще и условия о порядке, размере и сроках платежей (п. 1 ст. 489 ГК РФ).
Отсюда следует первый важный вывод: любое предложение товара в интернет-магазине, содержащее наименование товара и стоимость за единицу, является публичной офертой, если в качестве контрагента выступает потребитель (физическое лицо, заказывающее либо имеющее намерение заказать товар для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности) <1>. Оговорки, сделанные на сайте, о том, что предложение не является публичной офертой, не имеют юридической силы как противоречащие императивным нормам ст. 494 ГК РФ и п. 12 Правил продажи товаров дистанционным способом.
--------------------------------
<1> См.: преамбула к Закону о защите прав потребителей; п. 1 ст. 1212 ГК РФ.
Интересен вопрос о том, может ли быть применен п. 2 ст. 494 ГК РФ о признании публичной офертой выставления товара в витрине или в ином месте продажи в отношении товаров, продаваемых на веб-сайтах интернет-магазинов. При положительном ответе на данный вопрос предложение товара к продаже в интернет-магазине может быть квалифицировано в качестве публичной оферты и в отсутствие всех существенных условий.
В судебной практике существуют прецеденты, где суды не только используют слово "витрина" применительно к веб-сайту с интернет-магазином <1>, но и применяют п. 2 ст. 494 ГК РФ к случаям размещения товара на сайте интернет-магазина с выводом о том, что размещенные в сети Интернет каталоги товаров являются публичной офертой для заключения договора купли-продажи <2>.
--------------------------------
<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 октября 2010 г. по делу N А40-35771/10-26-279.
<2> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2009 г. N 09АП-6710/2009, 09АП-6711/2009 по делу N А40-57513/07-51-378, оставленное без изменения Постановлением ФАС Московского округа от 21 сентября 2009 г. N КГ-А40/9045-09-П.
В доктрине, напротив, высказано мнение, что данное положение неприменимо к традиционным, физическим товарам, так как "электронные витрины, на которых размещено описание товара, не могут быть признаны местом его продажи, за исключением случаев, когда товары (или услуги) представлены в цифровой форме" <1>. Представляется, что данное замечание содержит указание на важный вопрос, от ответа на который во многом зависит возможность применения п. 2 ст. 494 ГК РФ: что следует понимать под местом продажи в случае реализации товара через сеть Интернет?
--------------------------------
<1> Левашов С. Виртуальные сделки - реальные права // ЭЖ-Юрист. 2005. N 40.
Возможны два варианта ответа на данный вопрос: либо это место заключения договора купли-продажи, либо это место, где товар переходит в собственность покупателя. В первом случае "место продажи" будет определяться по правилам о месте заключения договора, а следовательно, можно было бы говорить о том, что веб-сайт является местом продажи. Во втором случае "место продажи" определяется по правилам о месте исполнения обязательства, и веб-сайт в таком случае не является местом продажи, так как договор купли-продажи исполняется в другом месте.
Буквальное толкование Правил продажи товаров дистанционным способом, в частности дефиниции такой продажи наталкивают на мысль, что продажа имеет место уже при заключении договора, по крайней мере данная дефиниция не включает в себя в качестве элемента фактическую передачу товара.
Некоторые авторы для ответа на исходный вопрос обращаются к разъяснениям, данным для налоговых целей. В свое время Департамент налоговой политики Минфина России разъяснил, что "помещение офиса организации, где размещены компьютеры с выходом в Интернет и осуществляется сбор заказов и содействие в доставке продаваемых товаров" не может рассматриваться в качестве места совершения сделок купли-продажи <1>. Во многом данный подход обусловлен тем, что налоговое законодательство под местом совершения продажи товара (реализации товара) понимает место, где произошел переход права собственности на товар, т.е. термин "продажа" предполагает не просто заключение договора купли-продажи, но и его исполнение. Из этого некоторые авторы делают вывод, что интернет-страница не является местом заключения договора купли-продажи <2>. С данным выводом можно согласиться, учитывая, что заказ товара через интернет-магазин предполагает разрыв во времени между заключением договора и его исполнением продавцом, а следовательно, и переходом права собственности на товар. Признание веб-сайта местом продажи товара выглядит в таких случаях явно искусственным, да и с политико-правовой точки зрения распространение положений п. 2 ст. 494 ГК РФ на интернет-магазины вряд ли оправданно, учитывая, что российское законодательство и так достаточно жестко подходит к вопросам квалификации информации на таких сайтах в качестве оферты. Невозможно допустить, что в качестве оферты может рассматриваться не только предложение, в котором присутствуют все существенные условия договора и отсутствует воля на заключение договора в случае его принятия, но и предложение, которое не содержит не только воли, но и всех существенных условий.
--------------------------------
<1> Письмо Департамента налоговой политики Министерства финансов РФ от 13 апреля 2004 г. N 04-05-11/50.
<2> Елин В.М., Жарова А.К. Правовые аспекты торговли в сети Интернет // Право и государство: Теория и практика. 2012. N 10/94.
Положения российского законодательства, квалифицирующие практически любое предложение о продаже товара на веб-сайте в качестве публичной оферты, хотя и встречаются в иных странах <1>, но все же разделяются не всеми правопорядками.
--------------------------------
<1> Например, в Португалии. Статья 31 португальского Закона об электронной коммерции предусматривает, что предложение товара или услуги на веб-сайте является офертой, если содержит в себе все существенные условия договора. Схожий подход имеет место в Малайзии. См.: Online Contract Formation. Ed. by Stephan Kinsella and Andrew Simpson. Oceana Publications. N.Y., 2004. P. 162.
Отдельные положения Директивы ЕС N 2000/31/EC "Об электронной коммерции" дают основания для вывода о том, что размещение информации о товаре на веб-сайте интернет-магазина не является офертой. Так, ст. 10(1) Директивы предусматривает ряд информационных обязанностей провайдера услуг до того, как их получатель разместит заказ. Тем не менее решение вопроса о статусе коммуникаций сторон отдается на усмотрение национального законодательства государств - членов ЕС.
Так, в английском праве традиционно считается, что предложение товара на веб-сайте является лишь предложением делать оферты, а сама оферта делается покупателем в момент, когда он окончательно формирует "корзину" покупок и приступает к оплате <1>. Данный подход основан на прецеденте Pharmaceutical Society of Great Britain v. Boots Cash Chemists (Southern) Limited, согласно которому выставление товара на прилавке в супермаркете не является офертой, а является лишь предложением делать оферты: последняя исходит от покупателя, когда он кладет товар в корзину, а акцепт осуществляется магазином на кассе в момент оплаты. В основе данного подхода лежат преимущественно соображения прагматичного толка: иной подход (квалификация в качестве оферты выставления магазином товара на полку с указанием цены) означал бы, что договор считался бы заключенным в момент, когда покупатель кладет товар в корзину, что повлечет ряд неудобств для него самого. Он не сможет поставить товар на полку обратно и выбрать другой, не оплатив первый, поскольку договор в отношении его уже заключен и подлежит исполнению или расторжению по обоюдному согласию сторон <2>. Разумность применения данного подхода к продажам через Интернет обосновывается тем, что он позволяет осуществлять контроль над объемом своих обязательств и избегать ситуаций, при которых количество заключенных договоров может вдруг многократно превысить количество имеющегося у предпринимателя товара. К этому следует добавить, что нередки ситуации допущения технических ошибок при указании цены. Например, были случаи, когда стоимость телевизора была указана на веб-сайте как 3 ф. ст. вместо 300 <3>, а фотокамеры - 98 ф. ст. вместо 600 <4>.
--------------------------------
<1> Reed C., Angel J. Computer Law: The Law an Regulation of Information Technology. Oxford University Press. 2007. P. 106.
<2> [1953] 1QB 410.
<3> Stone R. The Modern Law of Contract. Cavendish Publishing Limited. 2002. P. 55.
<4> Arthur C. Can I buy a 
600 camera for 100? // The Guardian. 12 January 2006 // http://www.guardian.co.uk/technology/2006/jan/12/guardianweeklytechnologysection2.
Соображения в пользу нецелесообразности признания информации, размещенной на веб-сайте интернет-магазина, в качестве оферты высказываются и в немецкой доктрине <1>, поскольку немецкое право, так же как и английское, не рассматривает выставление товара в витрине и магазинах самообслуживания в качестве оферты <2>.
--------------------------------
<1> Law of E-Commerce in Poland and Germany / Ed. B. Heiderhodd. Sellier. Munchen, 2005. P. 34.
<2> BGH. 16.01.1980. NJW 1980, 1388; Markesinis B. The German Law of Contract. Oxford and Portland. Oregon. 2006. P. 62.
Таким образом, российский подход отличается чрезмерной жесткостью по отношению к интернет-магазинам, что может быть хоть как-то оправдано лишь частыми проявлениями недобросовестности с их стороны, когда на сайте размещается заведомо ложная информация о цене товара, которого даже иногда нет в наличии, - исключительно с целью заманить посетителей, "отвлекая" их тем самым от сайтов конкурентов с реальными ценами. В таких случаях подобные недобросовестные действия могут закончиться признанием договора действительным с вытекающими из этого санкциями за его неисполнение.
Что же касается заключения договоров посредством сети Интернет между предпринимателями (B2B), а также физическими лицами между собой (C2C), то здесь вышеуказанные положения ст. 494 ГК РФ и Правил дистанционной продажи товаров не действуют, в связи с чем в указанных сферах существует гораздо больше гибкости в определении статуса предложения, сделанного на веб-сайте. В частности, можно сделать оговорку о том, что размещение информации о товаре или услуге не является публичной офертой (п. 1 ст. 437 ГК РФ). В таком случае за владельцем сайта сохраняется возможность отклонения предложений, сделанных посетителями. Данный подход соответствует положениям Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных сделках 2005 г., ст. 11 которой предусматривает, что предложение заключить договор, не адресованное конкретным лицам и являющееся общедоступным для сторон, использующих информационные системы (в том числе предложения с использованием интерактивных средств размещения заказа), является приглашением делать оферты, если статус оферты в явной форме не указан в таком предложении.